文|河北世纪方舟律师事务所黎耀辉律师
记者:中国的刑事诉讼是刑事辩护问题的最大来源。笔者个人代理一些刑事案件，从律师的角度发现刑事辩护中的一些问题。我根据自己的感受和理解写这篇文章，欢迎大家批评指正。
一是同案生效案件的证据是否“免检”
第二，辩护人不能为被告人认罪。
第三，没有表白就没有表白
第四，阅卷权是律师的专属权利？
动词 （verb的缩写）临时拘押的困难。
一是同案生效案件的证据是否“免检”
作者代理了非法发放贷款和合同诈骗的共同犯罪。借款人安某某向银行借款1500万元，但无法偿还银行即将到期的借款，于是向小额贷款公司借款进行倒贷。因质押给小贷公司的煤炭同时质押给第三人，且质押的煤炭涉嫌掺假，小贷公司以合同诈骗罪起诉安某某，为转嫁因其欺骗导致其债权无法实现的巨大风险，将其转嫁给银行，银行工作人员已承诺给安某某。
因案件管辖等问题，安某某合同诈骗案与银行工作人员合同诈骗案分别处理。法院在审理银行工作人员违规发放贷款、合同诈骗一案时，已经先行审理了安某某的合同诈骗一案，经上诉后维持原判，作出了生效判决和裁定。
在银行工作人员涉嫌非法发放贷款、合同诈骗一案的举证、质证过程中，公诉人抛出了同案生效的案件证据不需要辩方质证，可以直接作为定案依据的论点。辩护人当庭提出辩护。笔者认为，从法理上看，前一种情况下，被告人安某某未出庭受审作证(辩护人申请安某某出庭作证，安某某突发心脏病退庭)，而在后来的庭审中，前一种情况的证据证实案件成立，剥夺了被告人和辩护人的辩护权，这就好比后一种审判中被告人未经审判就有罪；从法理上讲，这个问题不属于《人民检察院刑事诉讼规则》第四百三十七条规定的免于举证的事实:下列事实不需要举证证明: (一)属于普通人所熟知的常识性事实；(二)人民法院生效判决确认的事实，未按照审判监督程序重新审判的；(3)法律法规的内容和适用是法官履行职责时应当知道的事实；(四)对庭审中的程序性事实没有异议；(五)法律规定的推定事实；(6)自然规律或定律。公诉人曲解了立法意图。正确的理解应该是，共同犯罪分案审理，被告人对前案判决确认的事实没有异议的，可以援引前案生效判决证明后案的犯罪事实。未经审判监督程序再审的生效判决所确认的事实，都不一定是客观事实，尤其是在共同犯罪的情况下。先到案的被告人出于自身利益考虑，往往将责任推给未到案的犯罪嫌疑人。如果原审判决认定的事实没有被胡乱引用，没有对所有证据进行综合分析判断，极有可能造成再次误判。简而言之，同案生效案件证据“免检”，没有法律依据，不能支持。
第二，辩护人不能为被告人认罪。
两年前，提交人代理了盗窃和隐瞒犯罪所得的共同犯罪。庭审中，其中一名辩护人的委托人当庭不认罪，为自己辩护。但在法庭辩论中，他的辩护人一开始就明确表示要为自己辩护有罪，让人大跌眼镜。无论辩护人出于什么目的考虑，一定是与委托人的沟通出现了问题，或者说庭审前的沟通是一致的，但庭审中委托人的态度和辩护方向发生了变化，辩护人没有“与时俱进”。辩护人最好的办法是在开庭前与被告人见面，沟通辩护方向，分析认罪和无罪的利弊，让被告人选择。辩护方向一旦确定，要么独立辩护(无罪辩护)，要么一致辩护(无罪辩护或无罪辩护)。
辩护人不能为被告人认罪是辩护制度最基本的要求，辩护律师决不能从事带有起诉性质的活动，因为辩护的目的是保护被告人免受不公正的定罪量刑，追求对被告人有利的结果。
原则上，任何刑事案件的辩护人都可以独立辩护，但基于律师最大限度保护委托人合法权益的重要职业道德要求，即在忠于被告人的前提下进行辩护，从这个意义上说，独立辩护应该有个限度和底线。
如今，在刑事审判法庭上，我们经常可以看到这样的场景。律师滔滔不绝地为被告辩护，被告安静地坐在被告席上为自己狡辩，变成了你辩我辩的矛盾局面。更有甚者，辩护人当庭公然指责其委托人(被告人)，让人大跌眼镜。辩护人对被告人的辩护意见毫无顾忌，甚至直接形成对抗，或者辩护人直接充当第二公诉人。把独立防御发展到极致是相当危险的。为了更好地维护被告人的利益，应该给被告人留下辩护空余地，努力走出一条以被告人为中心的辩护道路。
据笔者观察，在简易审判程序中，律师应当放弃独立辩护，因为这一程序的前提是被告人认罪。如果律师选择无罪辩护，不仅会与被告人的供述相矛盾，还会牺牲被告人获得从轻处罚的机会，对被告人没有坏处。其次，在被告人认罪争取缓刑的案件中，律师也要考虑放弃独立辩护，不丧失适用缓刑的机会，不放弃可能使被告人不被羁押的机会。
对于辩护人来说，绝对不能拿被告的利益冒险。
第三，没有表白就没有表白
北京大学的陈瑞华教授在一次刑事辩护律师培训班上提出了一个现象。对于理发师来说，摸头是最基本的工作，而对于刑事辩护律师来说，阅卷是基本功。我们要通过两个专业的摸头数和阅卷数来考量、评价和判断这个人是否值得信赖、是否高人一等、是否精通。
提交人在一个案件的阅卷中发现两份完全相同的讯问笔录，在庭审中申请排除非法证据。两份完全相同的笔录中，后一份的内容是抄袭前一份的，前一份是被讯问人作为证人写的。在后一种形成之前，当事人签订犯罪嫌疑人权利义务告知书，然后转为犯罪嫌疑人。两份笔录的主要内容是逐字逐句的。形成后一个只用了三分钟，显示前一个用了两小时十分钟，也就是说后一个是对的。后一份笔录的形成违反了《公安机关办理刑事案件条例》第二百条。办案人员应当如实记录问答情况。当事人的记忆力再好，也不可能一字不差。如果有讯问，也不如实记录。在这方面，讯问记录不具备证据能力，不能作为定案的依据。
提交人代理了一起贿赂案件。经过会见、阅卷，认定被告人供述系非法取得。他依法向法院申请对讯问进行同步录音录像，然后在庭前会议中观看了一天半的录像，发现同步录音录像与讯问笔录有多处不一致。首先，同步录音录像不是“同步”，不是完整的从头到尾的讯问录像。其次，侦查人员是根据第一次讯问笔录整理编辑的，并不是对讯问真实情况的反映。提问、回答、记录不同步，严重脱节。被告不录他说的话，但录他没说的话。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十九条规定，讯问犯罪嫌疑人应当制作笔录，应当忠实于原话。本案中，辩护人在庭前会议和当庭质证时指出，同步录音录像与讯问笔录不一致的，以录音录像为准，排除非法取得的供述，即未供述的内容不能作为定案的根据。
然而，虽然我国刑事诉讼法规定了同步讯问录音录像制度，同步录音录像的录制、调取、调取和回放，但实践中仍存在一系列问题。如办案单位无视同步录音录像的证据价值，为配合工作进行讯问录音录像，走形式，辩护人申请调取复制同步录音录像，办案单位不同意。辩护人提出非法证据予以排除，办案单位不敢排除。
第四，阅卷权是律师的专属权利？
根据刑事诉讼法的规定，自案件移送审查起诉之日起，辩护人有阅卷权。但没有明确犯罪嫌疑人、被告人是否可以阅卷，只规定辩护人可以向犯罪嫌疑人、被告人核实相关证据。陈瑞华教授认为，被告人的阅卷权是一个理论问题，但如果这个问题得到解决，律师辩护制度将发生实质性变化(《陈瑞华:刑事辩护的理念》，北京大学出版社，2017年1月，P4)。犯罪嫌疑人、被告人能否阅卷、查阅同案犯笔录，在理论和实践尚有争议的时候，北京市三中院在保障被告人阅卷权方面走在了理论的前面。开庭前专门护送被告人到庭，并给他两个小时的时间查阅案卷，理论上达到了控辩平衡的效果。
笔者认为辩护人的阅卷权等同于被告人的阅卷权。被告经常在监狱里，很无助。为了与控方形成平衡状态，被告有权获得律师的帮助。法律确立辩护人阅卷权的主要目的是基于控辩双方平等对抗和限制辩护人收集证据能力的考虑。其最终目的是达到控辩平衡的效果，保证辩护的有效性。
只有势均力敌才能提出对抗性诉讼。在我国的备案中心主义下，卷宗是控方的武器，辩方往往手无寸铁，不出示证据无法形成对抗，辩方也就死了，法庭也就无法最大程度地发现真相。只有及时看到案卷，做好辩护准备，才能活下来，立于不败之地，进行有效辩护。据笔者观察，刑事案件涉及的领域很广。在一些突出的刑事案件中，辩护律师很难凭借自身的法律专业能力提供有效的帮助。往往被告有相关的专业能力，他也是感同身受的一方。他往往在阅卷后准确找出案件的症结所在，全力争取胜诉。如果律师能够在阅卷后提供服务协助被告人阅卷，就可以形成有效的辩护，进行有效的辩护。因此，笔者认为阅卷权不应视为律师的专属权利，而应视为被告的权利。
据笔者了解，在北京，一中院、二中院、三中院的不同法官对不同案件的处理是不同的。在一中院，如果律师给被告人看案卷，会招致法官的训斥；在二中院，法官对律师说，你可以再做一套案卷，我在看守所给被告人看，这样庭审可以更快，质证可以更简单；在三中院，法官直接带在押被告人到法庭查看原始卷宗，对事实没有异议。提问和质证相结合，提高庭审效率。
动词 （verb的缩写）临时拘押的困难。
在笔者代理的多起刑事案件中，我遇到过会见难的老问题，也遇到过临时会见难的新问题。收押和羁押没有本质区别，嫌疑人会被送进看守所，这实际上形成了一种自由有限的羁押状态。临时羁押以通缉令和逃犯信息材料为依据，一般羁押以拘留证或逮捕证为依据。但在实际操作中，律师经常会遇到警卫，所以被临时拘留，禁止律师会见。
2013年，提交人代理了一对涉嫌隐瞒犯罪所得的夫妇。案件管辖的侦查机关是上海某区公安局，嫌疑人是石家庄人。上海警方锁定嫌疑人后，前往石家庄抓人，之后被暂时羁押在石家庄第二看守所。家人找到提交人代理此案，提交人及时安排了会见，但以临时拘留为由拒绝会见律师。
2015年，笔者代理了一起刑事案件，也涉及到犯罪嫌疑人被暂时羁押在石家庄看守所。案件发生地和管辖地为新疆乌鲁木齐。在石家庄警方的协助下，乌鲁木齐警方抓获多名犯罪嫌疑人，并将其送往当地看守所暂押。辩护人安排会见，狱警因羁押被羁押人，未安排律师会见。
押解是公安机关为了执行通缉或者押解任务，对犯罪嫌疑人、罪犯等对象适用的临时拘留措施。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十六条第二款，被通缉的人被发现立案、越狱或者因追捕、押解需要暂时羁押的，应当持通缉令或者其他有关法律文书，经县级以上公安机关负责人批准。这就为办案机关对其进行临时羁押提供了法律依据，但没有法律规定律师是否可以会见被临时羁押的犯罪嫌疑人，但笔者认为律师有权会见被临时羁押的犯罪嫌疑人。
在我遇到的两次暂予监外执行中，办案单位利用便利条件讯问犯罪嫌疑人，并形成笔录，将来作为证据移送检察院批捕，移送审查起诉。因为暂予监外执行是算羁押期限的，笔者正在办理的一个案件，暂予监外执行的时间比较长，押送到案件管辖的看守所时，基本已经接近羁押期限。这种临时收押相当于秘密羁押，律师无法会见并提供法律帮助，办案单位依仗强势欺负弱势。暂予监外执行本质上是拘留，也属于强制措施。如果临时拘留允许调查机关进行调查，它应该允许律师会见。法律依据是，犯罪嫌疑人从被采取强制措施或者第一次讯问之日起，有权委托辩护人。亲属委托律师代为辩护后，赋予律师辩护权，律师可以随时行使辩护权。因此，与犯罪嫌疑人的会面不应受到限制，包括在临时拘押期间的会面。
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