不动产抵押权的善意取得——兼论金融机构的审慎注意义务(之一)

不动产抵押权的善意取得

——兼论金融机构的审慎注意义务(之一)

笔者注：善意取得，需要第三人具备善意要件。但，何为善意？如何判断善意之有无？善意的时点界定在何时？在具备善意的同时，是否还必须具备无重大过失？重大过失如何认定？重大过失的标准又是什么？善意本身是否就意味着无重大过失？何又为善意取得？善意取得的前提条件是什么？不动产抵押权能否适用善意取得？金融机构的审慎注意义务边界在哪里？

第一部分以笔者重庆市高级人民法院(2021)渝民终786号和(2023)渝民再64号两个案件为例。

案例一：重庆市高级人民法院(2021)渝民终786号

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、渝康公司是否对位于重庆市江北区海尔路178号附32号2单元11层的11套房屋享有抵押权；二、渝康公司是否应当对上述11套房屋办理注销抵押登记手续。

关于渝康公司是否对位于重庆市江北区海尔路178号附32

号2单元11层的11套房屋享有抵押权的问题。根据庭审查明的事实，虽然上述11套房屋办理抵押登记时的产权登记在美全公司名下，但已生效的重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初10039号民事判决认定广安市驻渝办系基于建造的事实行为取得了上述房屋的所有权。美全公司将案涉房屋为他人债务设定抵押已构成无权处分。

至于原债权人中信银行重庆分行是否可基于善意取得制度取得案涉房屋的抵押权。首先，重庆市国土资源和房屋管理局在案涉地块国有建设用地使用权公开出让公告中已为广安市驻渝办设定了权利，该出让公告经过了公示公告，可供公开查询。中信银行重庆分行在对案涉房屋抵押进行审查时，如果已尽到足够的审慎义务，应当可以查询到上述公告，应当可以发现案涉抵押房屋的真正权利人不一定是美全公司。其次，已生效的重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初10039号民事判决查明，2015年7月17日，美全公司将案涉房屋交付广安市驻渝办后，广安市驻渝办使用案涉房屋至今。中信银行重庆分行在对案涉房屋进行现场勘查和评估时，如果已尽到足够的审慎义务，应当可以发现上述房屋的实际占有使用人是广安市驻渝办，应当可以发现案涉抵押房屋的真正权利人不一定是美全公司。因此，中信银行重庆分行在办理案涉房屋抵押时没有尽到足够的审慎义务，存在重大过失，不能基于善意取得制度取得案涉房屋的抵押权。

关于渝康公司是否应当对上述11套房屋办理注销抵押登记手续的问题。因案涉11套房屋已办理过户登记至广安市驻渝办，原债权人中信银行重庆分行不享有案涉房屋的抵押权，现有抵押登记已构成对广安市驻渝办依法行使所有权的妨害，应予排除。渝康公司应当对案涉11套抵押房屋办理注销抵押登记手续。

综上所述，渝康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费428083.94元，由华润渝康资产管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

重庆市高级人民法院在本案中的认定思路是：

一是，重庆市国土资源和房屋管理局在案涉地块国有建设用地使用权公开出让公告中已为广安市驻渝办设定了权利，该出让公告经过了公示公告，可供公开查询。中信银行重庆分行在对案涉房屋抵押进行审查时，如果已尽到足够的审慎义务，应当可以查询到上述公告，应当可以发现案涉抵押房屋的真正权利人不一定是美全公司。也就是说，你在接受房屋抵押时，不仅有义务去查询房屋涉及的当初公开出让土地使用权时的公告内容，还要查询出来谁是房屋的真正权利人，没查询，或者查询了但是没有查询出来谁是房屋真正权利人，那就是你的不对，你就没有尽到审慎注意义务。

二是，已生效的重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初10039号民事判决查明，2015年7月17日，美全公司将案涉房屋交付广安市驻渝办后，广安市驻渝办使用案涉房屋至今。中信银行重庆分行在对案涉房屋进行现场勘查和评估时，如果已尽到足够的审慎义务，应当可以发现上述房屋的实际占有使用人是广安市驻渝办，应当可以发现案涉抵押房屋的真正权利人不一定是美全公司。也就是说，你在接受房屋抵押时，不仅有义务去看是谁在实际占有使用房屋，还要看出来房屋的真正权利人是谁，如果没有去看，或者去看了但是没有看出来房屋的真正权利人是谁，那就是你的不对，你就没有尽到审慎注意义务。

三是，中信银行重庆分行在办理案涉房屋抵押时没有尽到足够的审慎义务，存在重大过失，不能基于善意取得制度取得案涉房屋的抵押权。也就是说，你在接受房屋抵押时，不仅没有尽到审慎义务，还存在重大过失，所以不构成善意取得。但是，此处并未明确什么是重大过失？如何构成的重大过失？

案例二：重庆市高级人民法院(2023)渝民再64号

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。“本案的法律事实均发生在民法典施行以前，故应当适用当时的法律和司法解释的规定。本案再审的争议焦点是：一、重庆银行与新大兴公司签订的案涉三份抵押合同中涉及案涉正三楼房屋的部分是否有效；二、重庆银行根据案涉三份抵押合同登记取得的抵押权中涉及案涉正三楼房屋的抵押权是否应当解除。

一、重庆银行与新大兴公司签订的案涉三份抵押合同中涉及案涉正三楼房屋的部分是否有效

重庆银行与新大兴公司签订的案涉三份抵押合同中涉及案涉正三楼房屋的部分有效。理由如下：物权法第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：1.土地所有权、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；2.学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施；3.医疗卫生设施和其他公益设施；4.所有权、使用权不明或有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产。”由此分析可知，该条第1、2、3项所列财产为禁止流通物或限制流通物，当事人以该部分财产为标的物签订的抵押合同应属无效。当事人以该条第4、5项所列财产为标的物签订的抵押合同的效力，并不当然无效。从立法目的上看，该条第4、5项并非作为裁判规则的强制性规定，而是作为行为规则的警示性规定，旨在提醒当事人以该条第4、5项所列财产为抵押物签订抵押合同可能带来的不利后果，但不能作为认定抵押合同无效的依据。此外，本案也无证据证明重庆银行与新大兴公司签订案涉三份抵押合同时存在恶意串通损害涪陵投资公司利益的情形。故案涉三份抵押合同签订时，虽然案涉正三楼房屋正处于权属争议之中，但涉及案涉正三楼房屋的抵押合同条款是当事人的真实意思表示，不违法律、行政法规的强制性规定，应属有效条款。二审判决认为案涉三份抵押合同涉及的案涉正三楼房屋属于有争议的财产，因而案涉三份抵押合同涉及案涉正三楼房屋的部分无效，属于适用法律错误，本院依法纠正。

二、重庆银行根据案涉三份抵押合同登记取得的抵押权中涉及案涉正三楼房屋的抵押权是否应当解除

重庆银行根据案涉三份抵押合同登记取得的抵押权中涉及案涉正三楼房屋的抵押权不应当解除。理由如下：

第一，根据本案查明的事实可知，2019年5月8日，涪陵区法院作出(2018)渝0102民初1620号民事判决，确认新大兴公司兴建的新大兴·国际农副产品交易中心副食品交易(批发)市场正三楼(位于重庆市涪陵区涪南路1号附2号)房屋即案涉正三楼房屋的产权归涪陵投资公司所有。新大兴公司与新大兴爱家公司均不服，向重庆三中院提起上诉，重庆三中院于2019年12月10日判决驳回上诉，维持原判。故可以认定，案涉正三楼房屋的所有权人为涪陵投资公司，新大兴公司将案涉正三楼房屋抵押给重庆银行属于无权处分行为。

第二，物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，如前所述，新大兴公司就案涉整栋楼房与重庆银行签订了案涉三份抵押合同并登记设立抵押权，属于无权处分行为。重庆银行根据案涉三份抵押合同登记取得的抵押权中涉及案涉正三楼房屋的抵押权是否应当解除，需要进一步分析重庆银行是否善意取得案涉正三楼房屋的抵押权。

第三，商业银行法第三十五条规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”据此，判断重庆银行是否善意取得案涉正三楼房屋的抵押权，应分析重庆银行在签订案涉三份抵押合同并设立抵押权时是否尽到了充分的审慎注意义务。关于案涉9000万元贷款的抵押权问题：根据本案查明的事实可知，重庆银行与新大兴公司于2018年10月29日签订案涉9000万元贷款的抵押合同前，审查了新大兴公司用案涉整栋楼房为新大兴公司借款提供抵押担保的股东会决议，对借款人新大兴公司进行了详尽的授信业务调查，形成了授信业务调查报告；调取了新大兴公司的企业信用报告，对抵押物即案涉整栋楼房也进行了实地查看，形成了《抵押资产确认书》；到不动产登记中心查询了案涉整栋楼房的查封、抵押情况；重庆银行履行了相关信贷业务审批手续。这些事实充分表明，重庆银行在与新大兴公司就案涉整栋楼房签订案涉9000万元贷款的抵押合同时已经尽到了贷前尽职调查的审慎注意义务。涪陵投资公司对重庆银行发放了相应贷款亦并无异议。故重庆银行与新大兴公司就案涉整栋楼房签订案涉9000万元贷款的抵押合同并登记设立抵押权，全部属于善意取得。关于案涉3000万元、2000万元贷款的抵押权问题。根据本案查明的事实可知，对新大兴爱家公司的案涉3000万元贷款、案涉2000万元贷款，重庆银行审查了新大兴公司就案涉整栋楼房为新大兴爱家公司贷款提供抵押担保的新大兴公司股东会决议、对借款人新大兴爱家公司也进行了授信业务调查，形成了授信业务调查报告，相关银行内部机构签署了信贷业务审批表。这些事实充分表明，重庆银行在与新大兴公司就案涉整栋楼房签订案涉3000万元贷款、2000万元贷款的抵押合同时已经尽到了贷前尽职调查的审慎注意义务。涪陵投资公司对重庆银行发放了相应贷款亦并无异议。重庆银行与新大兴公司就案涉整栋楼房签订案涉3000万元、2000万元的抵押合同并登记设立抵押权，全部属于善意取得。综上，因案涉正三楼房屋属于案涉整栋楼房，故重庆银行善意取得案涉正三楼房屋的抵押权。

至于涪陵投资公司提出重庆银行签订案涉三份抵押合同时，通过“企查查”“天眼查”等途径，可以发现案涉正三楼房屋正处于权属争议之中，因此重庆银行知道或应当知道案涉正三楼房屋属于有争议的财产的事实，不能善意取得案涉正三楼房屋的抵押权。本院认为，第一，涪陵投资公司在本案中举示的“企查查”网页并未显示涪陵投资公司、新大兴公司“合同纠纷”案诉讼信息上载到该网页的具体时间，故不能证明重庆银行在签订案涉三份抵押合同时能够通过“企查查”网页查询到该“合同纠纷”案的诉讼信息。第二，前述企查查网页显示涪陵投资公司与新大兴公司之间案件的案由为“合同纠纷”,并不能直接表明该“合同纠纷"涉及到案涉正三楼房屋的权属争议，故即使重庆银行在签订案涉三份抵押合同时能够从“企查查”网页上查询到涪陵投资公司与新大兴公司涉诉的该“合同纠纷”,也不能由此推定重庆银行知道或应当知道案涉正三楼房屋属于有争议的财产。第三，涪陵投资公司虽然主张重庆银行在进行贷前尽职调查时，有对抵押人新大兴公司或借款人(新大兴公司、新大兴爱家公司)的涉诉情况通过“企查查”网站等途径进行审查的义务，但并未举示证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。故涪陵投资公司的该项抗辩意见不能成立。

综上所述，重庆银行的再审请求部分成立，本院依法支持，结合重庆银行举示的新证据以及本院再审查明的新事实，本院依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第二百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、撤销重庆市第三中级人民法院(2021)渝03民终2036号民事判决和重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初2054号民事判决；

二、重庆市新大兴金色农业开发有限公司与重庆市涪陵区金泰小额贷款有限公司于2020年3月3日签订的《抵押担保合同》中，涉及重庆市涪陵区涪南路1号附2号新大兴·国际农副产品交易中心副食品交易(批发)市场正三楼为抵押物的抵押合同内容无效；

三、解除重庆市涪陵区金泰小额贷款有限公司对重庆市涪陵区涪南路1号附2号新大兴·国际农副产品交易中心副食品交易(批发)市场正三楼的抵押；

四、驳回重庆市涪陵投资集团有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费80元，保全费5000元，共计5080元，

由重庆市涪陵投资集团有限责任公司负担2080元、重庆市新大兴金色农业开发有限公司负担2000元，重庆市涪陵区金泰小额贷款有限公司负担1000元。二审案件受理费共计160元，由重庆市涪陵投资集团有限责任公司负担80元，重庆市新大兴金色农业开发有限公司和重庆市涪陵区金泰小额贷款有限公司各负担40元。

本判决为终审判决。