金融增信“承诺函”的若干意思表示，下面是中伦律师事务所给大家的分享，一起来看看。
银行贷款承诺函范本
作者：高丽春 孙世奇
#债务加入##保证担保##独立合同#委托贷款
“意思”为言者之心，“表示”为听者之意。在金融业务领域，通常在债务性融资合同特别是信托合同之外，还存在第三方向债权人出具的提供保证担保、差额补足、代为履行、流动性支持、远期回购、维好协议、安慰函等具有类似“债的担保”性质的增信措施文件。
其中，“保证担保”的意思表示往往是“承诺函”的主要内容，也是“承诺函”的基本归类，指第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由该第三人按约定履行债务或者承担责任。“差额补足”“代为履行”“流动性支持”“远期回购”“维好协议”“安慰函”等均是在“保证担保”基础上的延伸和演化。比如“差额补足”又可以进一步分为一般保证类差额补足、连带保证类差额补足、债务加入类差额补足以及单方承诺类差额补足。为方便表述，笔者在本文中将前述增信措施文件统称为“承诺函”。
虽然“承诺函”的表现形式多样，但按其法律性质划分都有哪些基本类型？对应的法律效果是什么？笔者从金融资管领域的法律服务经验出发，以审判实务对于“承诺函”的认识历程和《民法典》施行前后的关于增信措施的法律规范变化为维度，探究“承诺函”的概念与内涵，以期为交易主体厘清“承诺函”所承载的权利义务关系，防范相应的法律风险。
一、“承诺函”的前世由于“承诺函”表现形式多样、内容千差万别，此前的司法实践中，各级法院均系依托原《担保法》《合同法》《物权法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）等在个案中对“承诺函”的法律性质进行个案认定，彼时，除了援用原《担保法》及其司法解释关于保证的具体规定以外，多借助法学解释方法对“承诺函”的内容进行理解，并将法学理论概念“并存的债务承担”（又称“债务加入”）引入判决理由，界分“承诺函”所涉当事人之间的权利与义务，如最高人民法院在（2005）民二终字第200号公报案例[1]中认为：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。
基于法学理论，“债务承担”是指将债务转移于第三人承担，“债务承担”可以分为“免责的债务承担”和“并存的债务承担”。其中，“免责的债务承担”是指债权人同意债务人将其债务转移于第三人承担，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（即免责），第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责；“并存的债务承担”又称为“债务加入”，是指原债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系并与债务人共同承担债务。与“免责的债务承担”不同，“并存的债务承担”由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，故原则上不需要债权人同意。原《合同法》第八十四条[2]、八十五条[3]、八十六条[4]的规定，主要指向“免责的债务承担”，对于“并存的债务承担”则未予规定。
由于缺乏明确审判指引，各级法院对于如何区分“债务加入”与“保证担保”，尤其是如何区分“债务加入”与“连带责任保证担保”方面，裁判尺度不一。同时，对于承诺文件难以确定是“债务加入”还是“保证担保”的情形，最高人民法院在（2005）民二终字第200号案件中，秉承保护债权人利益之原则，采取了“存疑推定为债务加入”[5]的处理方法，该案例嗣后被收录于《最高人民法院公报》，对于司法实务具有一定的指导意义。基于“连带责任保证担保”具有从属性特征，且“连带责任保证担保”适用保证期限的除斥期间制度，因而“连带责任保证担保”中保证人的责任实际轻于“债务加入”中新加入的债务人的责任，而在“存疑推定为债务加入”的处理路径下，个别法院不免在审理不明时一概以“债务加入”处断“承诺函”所载的法律关系，实则加重了第三人的债务负担。
2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民会议纪要》”），其中第91条规定：“【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”，将承诺文件增信措施概括为“保证担保”与“其他权利与义务关系”。然而，《九民会议纪要》并未进一步厘清“债务加入”的承诺文件类型，也并未统一审判实务对于承诺文件的认识与裁判尺度问题。
二、“承诺函”的今生《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“《担保制度解释》”）的颁布与施行，对于“承诺函”增信措施文件的法律性质一锤定音，明确了“债务加入”“保证担保”“单方允诺”等承诺文件的三种基本类型，对于涉“承诺函”增信措施文件案件的审理具有重大意义。
首先，《民法典》第五百五十二条[6]以法律这一效力层级形式规定了“债务加入”内容，填补了“并存的债务承担”在直接法律依据方面的空白。
其次，《担保制度解释》第三十六条规定[7]将承诺文件增信措施分为“保证担保”“债务加入”以及“其他”三种基本类型，对于“承诺函”增信措施的法律适用提供了直接依据。同时，对于承诺文件难以确定是保证还是债务加入的情形，《担保制度解释》将前述公报案例“存疑推定为债务加入”的处理方法修正为“存疑推定为保证”[8]，这对于尊重当事人真实意思、平衡当事人各方利益具有积极的理论和实务意义，理由在于：（1）“负担越重的意思表示应当越明确，意思表示不明确应当从轻解释”是意思表示解释规则的应有之义，债务加入中债务人的责任相较于保证人的责任而言更为严苛，因而承诺文件存疑时应当推定为保证；（2）依体系解释，《民法典》一改《担保法》过多强调对债权人保护的立场，其基本思路是兼顾债权人、债务人与保证人三者之间的关系，《民法典》第六百八十六条[9]第二款“保证方式不明推定为一般保证”对原《担保法》第十九条[10]“保证方式不明推定为连带责任保证”的修正即可见一斑，而“存疑推定为保证”更有利于平衡当事人各方利益；（3）在意思表示不明的情况下，债权人对第三人会进行债务承担并不具有合理信赖，推定为保证并不会显著减损债权人的权利。
由此可知，《担保制度解释》的出台对《民法典》规定的“债务加入”规则在实践中的认定提供了进一步的解释和指引，为今后涉及的类“承诺函”债务融资增信措施案件的审理提供了直接的裁判依据。
三、债务加入、保证担保与其他权利与义务辨析根据《担保制度解释》第三十六条，“承诺函”究其法律性质可以分为以下三类：（1）债务加入；（2）保证担保；（3）其他权利与义务关系。
（一）概念与内涵
“债务加入”是指原债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。根据《民法典》第五百五十二条，“债务加入”应符合以下构成要件：（1）债权债务关系合法有效存续；（2）第三人与债务人约定加入债务或者第三人向债权人表示愿意加入债务；（3）债务人不脱离债的关系；（4）将债务加入意思通知债权人或向债权人表示；（5）债权人未在合理期限内明确拒绝。
“保证担保”是指为了保障主债权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人履行的情形时，由保证人履行债务或者承担责任。“保证担保”根据其保证方式又可分为“一般保证”和“连带责任保证”。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主债权纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。从保证的特征而言，“保证担保”属于人的保证，保证合同是单务、诺成、要式合同，并且从属于主合同。
至于“其他权利与义务关系”，系指《担保制度解释》第三十六条第四款所指，既不构成“保证担保”，亦不构成“债务加入”，债权人可按“承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”之情形实现债权。
（二）三者关系辨析
由于“其他债权与债务关系”既不构成“保证担保”亦不构成“债务加入”，反之亦然，故三者之间应为并列关系。
“债务加入”与“保证担保”存在如下联系：（1）二者均具有担保债权实现的功能，其中“债务加入”中的第三人与“连带责任保证担保”中的保证人均承担连带责任；（2）“债务加入”中的第三人履行债务或“连带责任保证担保”中的保证人承担保证责任后，原债权债务关系均在承担责任的范围内消灭；（3）“债务加入”与“保证担保”在同一债务中可能并存[11]。
“债务加入”与“保证担保”存在如下区别：
债务加入
一般保证
连带责任保证
概念
原债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
成立
方式
（1）第三人与债务人约定加入债务并通知债权人；
（2）第三人向债权人表示愿意加入债务
保证人与债权人订立保证合同
保证人与债权人订立保证合同
债权人向其主张责任的条件
主债务履行期限届满
债务人不履行到期债务，债权人就债务人的财产依法强制执行且无效果
债务人不履行到期债务
责任
形式
与债务人承担连带责任
保证人享有先诉抗辩权
与债务人承担连带责任
从属性和债务履行顺位要求
与主债务具有同一性，第三人是主债务人之一，是为自己的债务负责，即单一债务人增加为二人以上的共同债务人。
从属于主债权债务合同
从属于主债权债务合同
第三人的地位
与债务人具有同等法律地位
从属地位
从属地位
能否援引债务人对债权人的抗辩权
/
不仅可以享有债务人的抗辩权，还可以基于保证合同对债权人主张抗辩权
不仅可以享有债务人的抗辩权，还可以基于保证合同对债权人主张抗辩权
能否向债务人追偿
无约定或约定不明的情形下存在争议：
有观点认为，第三人原则上不能向原债务人追偿，因为其本质上是在履行自己的债务；
也有观点认为，债务人因第三人履行债务而免除债务构成不当得利，故第三人有追偿权
保证人承担保证责任后享有法定的对债务人的追偿权
保证人承担保证责任后享有法定的对债务人的追偿权
是否受到保证期限的限制
无需受到保证期限的限制，只受诉讼时效的限制
受到保证期限和诉讼时效的双重限制
受到诉讼时效和保证期限的双重限制
审判实务中，关于第三人于“承诺函”中作出的意思表示究竟为“债务加入”还是“保证担保”，应当首先适用意思表示解释规则，按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义；在适用这一规则解释后仍然无法确定第三人的真实意思，才应适用《担保制度解释》第三十六条“存疑推定为保证”的推定规则。
四、不同法律性质“承诺函”的法律适用、法律效果显著不同（一）受内部决策限制的行为人权限瑕疵与债权人审查义务
根据《公司法》第十六条[12]以及《担保制度解释》第七条[13]、第八条[14]的规定，除法律、行政法规或司法解释有特别规定外，公司向其他企业投资或者为他人提供担保的，存在一定的内部决策限制性规则，债权人也需承担一定的善意审查义务。由此带来的问题是，“债务加入”和“其他权利与义务关系”项下是否也适用前述限制性规则和债权人审查义务？笔者认为，参考“举轻以明重”的法律规则，“保证担保”适用内部决策限制性规则和债权人审查义务，则“债务加入”这一更为严苛的责任形式也应当适用前述规定。而“其他权利与义务关系”的第三人增信措施应当根据承诺文件具体内容予以判断，如不属于保证担保或其他负担连带清偿责任形式，则不应当适用前述内部决策的限制性规则，债权人因此也无需承担“高标准善意审查义务”。
（二）构成“其他权利与义务关系”的“承诺函”类似于形成独立合同，其法律效果变数增大，容易形成“颠覆性”法律风险
根据《担保制度解释》第三十六条第四款的规定：“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”，既然“承诺函”既不构成“保证担保”也不构成“债务加入”，是否意味着第三人出具此类增信措施文件风险较小？笔者认为，答案是否定的。
“承诺函”的法律形态还包括“流动性支持承诺”、“维好协议”、“安慰函”等[15]，主要内容为“为债务人提供流动资金”或“敦促债务人偿还债务”等，主流观点认为此类文件没有约定当债务人不履行债务时代为履行或承担还款责任等，并无“保证担保”或“债务加入”的意思表示，不具有“保证担保”或“债务加入”的法律效果。但是，也应当注意到，也有“承诺函”约定了第三人向债权人负有一定的“给付义务”，比如资管计划中债权人有权向第三人请求回购，再比如债权人有权请求第三人向债务人提供委托贷款等，虽然不一定构成“保证担保”或“债务加入”，但不影响债权人依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。退一步讲，即使该非金钱债务不可请求履行[16]，债权人也有权请求第三人承担相应的违约责任及或赔偿损失[17]。
结语
《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）视角下，“承诺函”增信措施的法律性质可以分为“债务加入”“保证担保”和“其他权利与义务关系”三种基本类型，审判实务中，关于第三人于“承诺函”中作出的意思表示究竟为“债务加入”“保证担保”抑或是“其他权利与义务关系”，应当首先适用意思表示解释规则，按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义，构成“保证担保”的，应当依照保证的有关规定处理；构成“债务加入”的，应当按照债务加入的有关规定处理；难以确定是保证还是债务加入的，适用存疑推定为保证的推定规则；既不构成“保证”也不构成“债务加入”的，则债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
[注]
[1] （2005）民二终字第200号中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂保证合同纠纷二审案，最高人民法院认为“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。
[2]《合同法》第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
[3]《合同法》第八十五条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
[4]《合同法》第八十六条 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。
[5] 详见最高人民法院（2005）民二终字第200号公报案例。
[6]《民法典》第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通i知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
[8] 王利明：《论“存疑推定为保证” ——以债务加入与保证的区分为中心》，华东政法大学学报。
[9]《民法典》第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
[10]《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
[11]《民法典》第六百九十七条 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
[12]《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
[13]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
[14]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
[15] 特别强调：关于“承诺函”具体是否构成“保证担保”或“债务加入”，应结合具体内容进行认定，而不局限于文件名称。
[16]《民法典》第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
[17]《民法典》第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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金融增信“承诺函”的若干意思表示
借款代位承诺书怎么写
2021年1月1日《民法典》施行。《民法典》下，夫妻一方如何避免“被负债”成为不少朋友关注的内容，本期为您详细解读。
对于夫妻共同债务，即使离婚，双方对外仍然需要承担共同还款责任。《民法典》第一千零八十九条规定“离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。”单纯的离婚是无法达到将个人债务与夫妻共同债务相隔离的目的的。避免“被负债”要从婚内做起。
01 非举债方应尽量避免在大额债务协议书上签字
《民法典》第一千零六十四条规定了夫妻共债共签的原则，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务。因此，如果非举债方在相关债务协议上签字，则极有可能因被法院认定为有共同举债的意思表示而不得不承担共同还款责任。非举债方应尽量避免在大额债务协议书，如借款合同、借条、还款计划、承诺书上签字，不论签字的位置是借款人、保证人、还是见证人，总之，能不签字则不签字。
02 避免使用自己的资金账户和债权人产生交集
除了“夫妻双方共同签字”和“夫妻一方事后追认”作为夫妻共同意思表示的两种情形之外，夫妻共同做出口头承诺、共同做出某种行为等有可能被法院最终认定为夫妻有共同举债的意思表示。如存在出具借条时在场、所借款项汇入配偶掌握的银行账户、归还借款本息等情形的，可有可能被推定为有共同举债的合意。因此，建议避免使用自己的银行账户、支付宝、微信接收配偶单方举债的借款或者以自己的银行账户帮配偶归还借款本息。
03 避免经济上过于依赖配偶方的支持
《民法典》第一千零六十四条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。”，当非举债方家庭开支完全或者大部分依赖于配偶时，由于夫妻一方为家庭日常生活所负的债务，原则上应当推定为夫妻共同债务，无需债权人举证，则有可能被认定为夫妻共同债务。
04 避免在借款前后购置大宗财产，如房屋、高级轿车等
《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》规定“有证据证明存在以下情形的，可以考虑认定为夫妻共同债务：（1）负债期间购置大宗资产等形成夫妻共同财产的……”，如在负债前后购置大宗财产，也有可能被认定为举债系用于夫妻共同生活。
05
尽量避免直接参与配偶公司的经营或挂名配偶公司的法定代表人
《民法典》第一千零六十四条第二款规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”，《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》规定“有证据证明存在以下情形的，可以考虑认定为夫妻共同债务：……：（2）举债用于夫妻双方共同从事的工商业或共同投资；（3）举债用于举债人单方从事的生产经营活动，但配偶一方分享经营收益的。”，在司法实践中，如果有证据证明配偶在举债人公司担任法定代表人。董、监、高等职务，则法院有可能认定非负债方参与了配偶企业的经营管理，并分享了经营收益。如未参与配偶企业的经营，尽量避免在相关文件上签名，谨慎担任法定代表人、名义股东或者挂名董事、监事、高级管理人员等职务。
06
在分别财产制下，应在双方借款合同成立之前就以书面形式向债权人披露夫妻实行分别财产制的信息
《民法典》第一千零六十五条规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。”，这一规定以“相对人知道该约定”为条件，即在相对人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果相对人知道其夫妻财产已经约定归各自所有的，就以其一方的财产清偿；相对人不知道该约定的，该约定对相对人不生效力，夫妻一方对相对人所负的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。
因此，为了避免债权人以不知晓夫妻实行分别财产制为由要求夫妻双方对债务承担共同清偿责任，则应在举债前就以书面形式向债权人披露夫妻实行分别财产制的信息，而对于大额举债，则可以在披露前对夫妻财产约定进行公证，以固定其形成时间。
需要提醒的是，借款合同一般自借款合同签订时成立，但《民法典》第六百七十九条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”，因此，如果债权人非自然人，而且企业或者组织，非举债方应在借款合同订立之前向向债权人披露夫妻实行分别财产制的信息，如果债权人也为自然人，也应在借款交付之前披露。
07 积极举证债务未用于家庭共同生活或者共同生产经营
《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》规定“有证据证明存在以下情形的，可以考虑认定为个人债务：（1）婚姻持续短暂且夫妻关系存续期间无大宗开支，负债用于家庭共用共益的可能性较低的；（2）债务发生于夫妻分居、离婚诉讼等婚姻关系不安宁期间，配偶有固定工作或稳定收入来源的；（3）债务用途存在指向举债人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动的高度可能性；（4）债务用途与举债人无直接关联，而是举债人单方自愿负担且用途与家庭共同生活、共同生产经营无关的，如与家庭共同生活、共同生产经营无关的担保、债务加入等；（5）债务用途无益于家庭甚至有损于家庭安宁生活的，如用于婚外同居生活等。”。对此，非举债方可以通过积极搜集相关证据，如分居协议、收入证明、银行流水等降低“被负债”的风险。
08
在和对方订立离婚协议时，对夫妻共同债务以及谁来承担予以明确
《民法典》第五百一十九条规定“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”。
离婚时，双方可以通过在离婚协议上开列共同债务清单，对于夫妻共同债务予以明确，约定除清单所列的债务之外，各自名下的债务由各自承担，如一方因对方以个人名义举债而涉诉并担责，则有权就所承担的全部债务向对方行使追偿权。
09 通过购买大额保单隔离个人财产
《民法典》第五百三十五条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”根据《合同法解释（一）》的精神专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。因此，如果非举债方以婚前财产购买人寿保险，保单的现金价值在保险人退保或者收益人提取时不会被强制执行。此外，非举债方可以出资以自己父母作为投保人，而以子女为受益人，以降低因负债而影响子女生活品质的风险。需要注意的事，保险应在负债之前购买。
10 设立家族信托，隔离家族财产
对于高净值人群，可以考虑设立家族信托，隔离个人财产与家庭财产。家族信托是一种信托机构受个人或家族的委托，代为管理、处置家庭财产的财产管理方式，以实现富人的财富规划及传承目标。《信托法》第十六条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”有效的信托，可以实现财产隔离功能以及财产保护功能，家族财产设立信托后就会从委托人的固有财产中隔离出来，信托当事人的债权人都无权触及到信托财产。
这里还需要注意的是，家族信托应在举债前设立，从而避免被债权人起诉撤销的风险。
以上列举的债务隔离的方法虽然在一定程度上可以降低夫妻中非举债一方无辜“被负债”的风险，但是所谓“是药三分毒”，在具体的操作中仍需充分权衡利弊，避免为了防止“被负债”而产生的诸如共同财产流失的法律风险以及过于“严防死守”而使配偶方心生隔阂。对此，仍需根据自身的经济实力以及夫妻之间的默契审慎选择。
作者：周奥诺
来源：法务之家
来源： 山东高法
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