《建设工程施工合同案件司法解释》(详见本文“重点条款”)规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠分包人或者违法分包人的款项后，可以在该款项范围内判决发包人对实际施工人承担责任；《民法典》第791条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将其承包的部分工作委托给第三人。第三人应当就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人对发包人承担连带责任。”
法律没有规定分包人对分包人所欠实际施工人的工程款承担连带责任。根据合同相对性原则，在分包人与实际建造人之间不存在合同关系的情况下，实际建造人要求分包人与分包人承担连带责任的主张不应予以支持；但本案判决对上述《建设工程施工合同案件司法解释》的规定适用类推，支持了原审判决。这是对类推制度的一次小小实践，也是对合同相对性原则的又一次突破。
为了体现审判的公平正义，依据法律规则设定的情形和条件，类推解决实际纠纷，是人民法院的一大特色。不过，陈的法律团队认为，虽然中国不属于判例法系，但向上流动的传统自古就有。根据《九届人大会议纪要》精神，审判实践中应最大限度准确把握外在主义的适用边界，尽可能避免类推适用的泛化和滥用，充分体现社会效果和法律效果的有机统一。
由于实际施工方主张分包方对分包方的债务承担连带责任没有直接的法律依据，这种诉讼方案实际上风险很大，并不是所有地方法院都可能支持这种主张，尤其是在没有法律依据的情况下，最高法院依据合同相对性原则驳回这种主张的案例比比皆是；在这种情况下，实际施工人不仅可以依据与分包人的合同关系起诉分包人，还可以依据《建设工程施工合同案件司法解释》第四十三条第一款选择起诉分包人。特殊情况下，他也可以考虑依据《民法典》第五百三十五条第一款起诉分包商，维护自己的合法权益。
案例索引
(中国裁判文书网)再审申请人发达控股集团有限公司及被申请人吴先进、范有群、周福宝、闫念生、周桂香、张西、张伟峰及被告九江富和建设投资集团有限公司(2021)最高人民法院民初字第3670号判决日期:2021年6月28日发布日期:2021年7月。
裁判的观点
1.分包商已向分包商支付工程款的证据是付款计划表和银行转账回单，由分包商单方制作，银行转账回单转给分包商的款项的票据用于借款等。，而不是本例中的项目资金。因此，应认定分包商未支付工程款。2.分包人虽不是参与工程的发包人，但作为分包人，并未向分包人支付全部工程款，原审判令其对分包人欠实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益，支持其。
裁判摘录
再审申请人发达控股集团有限公司(以下简称发达公司)，因与被申请人、范友群、、闫念生、周桂香(以下简称吴先进)发生施工合同纠纷，不服江西省高级人民法院(2020)第980号一审被告九江市福和建设投资集团有限公司(以下简称福和公司)。我院依法组成合议庭进行了考试，考试现已结束。被开发公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审，称:1。原审判决认定发达公司对张西、张伟峰的债务承担连带责任缺乏事实和法律依据。发达公司与吴先进等五人之间不存在合同关系。本案不属于突破合同相对性原则的法定情形。原审判决开发公司即总承包商承担连带责任。而且，发达公司已向张西支付了全部工程款，本案不存在拖欠农民工工资和利息的情况。二、原审认定基本事实缺乏充分证据证明事实错误。原审仅以《建设工程合作协议》为依据，即认定涉案工程由吴先进等5人承担，应享有全部工程款，这在事实上是错误的。原审认定各方均认可已支付的工程款数额，与事实不符，从未被开发公司认可。二审法院不认定开发公司已向张西支付全部工程款并已结清的事实，属于事实认定错误。开发公司转给张西的382万元借款，由张西申请用于涉案项目的前期建设，依法属于抵补债务。吴先进等五人与张伟峰有多个项目合作，经济往来复杂。一审法院不经审计直接对资金交易账目进行判决是不公平的。吴先进等五人联名提交书面意见，认为:1 .张西和张伟峰借用发达公司的资质建设项目，独立核算，自负盈亏。发达公司只负责收取高额管理费，因此他们应对其债务承担连带责任。二是发达公司未向支付全部工程款，存在过错，导致未支付吴先进等5人的工程款及农民工劳动工资。他们应对张西和张伟峰的债务承担连带责任。福和公司提交书面意见认为:1。福和公司对二审判决第一项无异议，已履行完毕。二、关于发达公司提出的再审申请及理由，请法院依法审查处理。我们认为，本案争议的焦点是发达公司是否应对张西和张伟峰的债务承担连带责任。首先，本案中，开发公司已经支付了全部工程款，证据是付款计划表和银行转账收据。虽然付款时间表表明张西被转移到该项目，但这一时间表是一家发达公司单方面制定的，应与其他证据综合认定。从银行转账回单来看，2012年11月29日和2013年1月7日向张西转账的100万元和282万元票据是用于借款，并非用于本案工程款。同时有转账用途的说明，如人工费、材料费、报销款、代张西还款、利息等。，如支付给胡晓鹃的208.5万元，支付给南昌经济技术开发区云城小额贷款有限公司的262.4万元，分三期代为张西还款。没有发达公司的进一步证据，难以认定上述资金为本案涉案项目资金。在此基础上，一审法院认定开发公司未向张西支付全部工程款并已结清，不存在任何过错。其次，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加分包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠分包人或者违法分包人的建设工程价款数额后，在未支付建设工程价款的范围内，判定发包人对实际施工人承担责任。”本案中，开发公司虽不是涉案工程的发包人，但作为分包人，并未向张西支付全部工程款，原审判令其对张西欠实际施工方的工程款承担连带责任，未实际损害其利益。至于张西与张西之间的工程款及相关债务关系，如果能提供补充证据，也可以通过另一诉讼解决。第三，开发公司主张原审认定吴先进等人为实际施工人，证据不足，事实错误，但其未提供相应证据予以证明，我院也不予认可这一理由。综上，发达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下:
驳回发达控股集团有限公司的再审申请。
关键定律
1.最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第四十三条实际施工人以分包人或者违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加分包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠分包人或者违法分包人的建设工程价款数额后，在所欠建设工程价款范围内，判决发包人对实际施工人承担责任。
2.《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，债务人怠于行使其债权或者与债权有关的从权利，影响债权人到期债权实现的，债权人可以请求人民法院以自己的名义将债务人的债权代位行使给相对人，但该权利专属于债务人的除外。代位权的范围仅限于债权人的到期债权。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。相对人可以向债权人主张债务人的抗辩。第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包单位或者勘察、设计、施工承包单位经发包人同意，可以将其承包的部分工程委托给第三方。第三人应当就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人对发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建筑工程分包给第三方或者以分包的名义将其承包的全部建筑工程分包给第三方。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将承包的工程进行分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
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原文地址"转包人对实际施工人承担责任的范围，转包人有权获得工程款吗"：http://www.guoyinggangguan.com/xedk/267739.html。
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