新修订的《民诉法》及《民诉法解释》对实现担保物权程序进行具体的程序性规范后，如何灵活运用实现担保物权程序、公证债权文书强制执行制度和诉讼程序，实现更全面的债务清收，对于债权人具有重大意义。本文尝试对实现担保物权程序和公证债权文书强制执行制度各自的特点和利弊、二者与诉讼程序之间的关系、三种手段如何综合运用等问题进行解答，以期为债务清收的实践做出适当的指引。
一、实现担保物权程序及其司法实践
《民诉法》第196、197条规定了实现担保物权程序，即担保物权人及其他有权申请实现担保物权的人，可以依法向担保财产所在地或担保物权登记地的基层人民法院提出申请；人民法院审查申请后，认为符合法律规定的，可以裁定拍卖、变卖担保财产，认为不符合法律规定的，即裁定驳回申请，当事人可另行提起诉讼。
《民诉法解释》第361条至373条是对实现担保物权程序的细化规定，明确了申请人的范围、管辖法院、法院的审查范围等问题，为基层人民法院受理和审查此类案件提供了具体的指引。
《民诉法解释》的实施使得实现担保物权案件数量激增,但是，综观2015年至今各地基层法院的裁定，可以发现各地法院的审理思路和实践做法存在较大差异，主要集中于以下几个问题：
第一，实现担保物权程序中是否可以对被申请人采用公告送达，各地法院的观点分歧较大。不赞成公告送达的观点认为，担保物权涉及的数额较大，应当保证被申请人的知情权，且实现担保物权程序的最主要目的就是迅速高效地解决争议、挽回债权人的损失，而公告期间需要两个月，这就大大降低了实现担保物权程序的效率，与立法目的背道而驰。[1]赞成公告送达的观点认为，《民诉法》第180条规定“人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结”，其中明确提到了“公告期”，故采取公告送达是有法律依据的。此外，也有法官认为可以采用第三种方法，即法院可以不经公告送达，依法酌情做出裁定。这种方法既不违背特别程序的立法本意，又不会在债权债务法律关系明确的案件中，仅仅因为被申请人恶意逃避债务、下落不明，使得申请人必须付出更多的成本来实现债权。[2]
第二，人民法院对实现担保物权的申请是进行实质性审查或程序性审查，各地法院的做法也不尽一致。部分法院会依据被申请人对主债权数额、利息金额、主债权效力、担保合同效力及担保物权效力等提出的异议，不需要被申请人提交有力的证据，便认定当事人对实现担保物权存在“实质性争议”，驳回申请。[3]另有法院认为，只要存在上述问题争议便应通过诉讼程序解决，法院仅在担保物权程序中进行程序性审查而不涉及实体法律问题。[4]另一部分法院，则会综合申请人、被申请人的陈述及各自提交的证据，对事实进行查明，当被申请人的异议不相关或没有切实的证据支持其异议时，法院依然会裁定准许对担保财产进行拍卖、变卖。[5]
事实上，《民诉法解释》对法院审查的内容作出了列举性规定，其中包括主合同的效力和期限、担保物权的效力、担保财产的范围、被担保债权是否已届清偿期等。此外，《民诉法解释》还规定法院可以对当事人进行询问，必要时可以依职权调查相关事实，在被申请人或利害关系人提出异议时对异议一并进行审查。对此，本文理解法院应当对主债权债务关系、担保法律关系等问题进行必要的核实，被申请人的异议应当有相应证据。正如高民智法官在《关于实现担保物权案件程序的理解与适用》一文中所阐述的，“对于被申请人提出异议的，人民法院应该进行审查，不能单单依据被申请人提出的异议就驳回申请人的申请，否则有违新民事诉讼法设立该程序的目的”。[6]
第三， 在实现担保物权程序中，申请人是否能申请财产保全，目前司法实践也没有统一的做法。在《民诉法》修订之前，已有的四类特别程序并不涉及财产保全问题，而新增实现担保物权程序后，《民诉法》与《民诉法解释》也没有就特别程序中是否能申请财产保全做出相应规定。因此，理论上债权人有权在实现担保物权程序中申请财产保全，实践中也能找到支持财产保全申请的个例。[7]但在实践操作中，由于各地基层法院的观点差异较大，不排除有法院拒绝在特别程序中进行财产保全的情况，故债权人可以先与法院沟通之后，再决定是否申请财产保全。
二、实现担保物权程序与公证债权文书强制执行制度的比较
根据《民诉法》第238条、《公证法》第37条的规定，对于经公证机关公证并赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行或者不适当履行债务的，债权人有权依法向有管辖权的人民法院申请执行上述债权文书，但人民法院认为公证债权文书确有错误的，可以裁定不予执行。其中，依据《民诉法》第224条第2款的规定，被申请人住所地或者被执行财产所在地的人民法院对上述申请有管辖权。这使得债权人在债务人违约后，可以不经过诉讼程序，直接进入执行程序，缩短了回收借款的时间，降低了清收成本。
实现担保物权程序与公证债权文书强制执行制度存在许多区别，各有利弊。实践当中，债权人应当综合考虑债务人资质、债务人态度、担保财产稳定性、公证机关和人民法院的惯常做法等因素，决定选择何种手段实现债权。
第一，二者的性质不同。实现担保物权程序属于不以解决民事争议为目的的特别程序，公证债权文书强制执行制度规定在《民诉法》第三编的“执行程序”下，属于执行程序的一种。第二，二者涉及的法律关系不同。实现担保物权程序涉及的是担保物权法律关系，而公证债权文书强制执行程序涉及的法律关系种类更多，包括借贷、抵押、质押、留置、保证等。这就导致两种程序的启动者不同，前者是担保物权人或其他有权申请实现担保物权的人，例如抵押人、出质人等，后者则是经公证的债权文书记载的债权人。
对债权人而言，实现担保物权程序的优点在于，审限较诉讼程序大大缩短，且申请费用低，[8]总体而言节省了时间成本和诉讼费用。但是，根据本文第一部分的分析，实现担保物权程序的缺陷也非常明显。第一，许多基层法院在被申请人下落不明、无法送达的情况下，认为不能采用公告送达方式，申请容易被驳回；第二，各地基层法院对实现担保物权申请的审查思路不同，若法院认为实体问题审查应当通过诉讼程序进行，则申请很可能因为被申请人的异议被驳回；第三，实现担保物权程序作为特别程序，法院未必支持财产保全，故在法院审查过程中可能存在被申请人非法处置担保财产的风险。
公证债权文书强制执行制度适用于主债权债务关系及其担保法律关系，当且仅当公证债权文书“确有错误”时，法院才会驳回强制执行申请。被申请人需要提出执行异议和切实证据证明“确有错误”，法院也会进行实质性审查，不会轻易驳回申请，这就比实现担保物权程序的稳定性更强。其缺点在于，可能存在公证机关拒绝出具执行证书、公证机关公证程序瑕疵等风险，此外公证债权文书排斥诉讼的效果可能使债权人在清收中处于相对被动的地位。
三、实现担保物权程序、公证债权文书强制执行制度与诉讼程序
（一）实现担保物权程序与诉讼程序
实践中，主债权可能既有物的担保，又有人的担保，债权人如果能够一面申请实现担保物权，另一面就债务人与连带责任保证人提起诉讼，将有利于其获得更全面的清偿。因此，债权人可以先向基层法院申请实现担保物权，鉴于这一程序耗时短、成本低，待法院裁定后再就未实现的部分提起诉讼。
需要注意的是，如果出于财产保全的需要，先行就主债权债务提起诉讼，再申请实现担保物权，或者二者一并提起，法院很可能因主债权存在争议而驳回实现担保物权的申请。实现担保物权程序的前提是债权债务关系明确、当事人没有实质性争议，若主合同已进入诉讼程序，意味着当事人的债权债务关系需要法院作出裁决后才能厘清。因此，在已经提起诉讼的情况下，另行申请实现担保物权的意义不大。[9]
（二）公证债权文书强制执行程序与诉讼程序
公证债权文书执行程序与诉讼程序不能同时进行。《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复(法释〔2008〕17号)》（以下简称“《批复”》）明确规定：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的, 人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误, 人民法院裁定不予执行的, 当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”由此可见，经公证且由公证机关出具了执行证书的债权文书具有排斥诉讼的效果，当事人无法在公证效力存续的情况下，就债权文书的内容提起诉讼，否则将违反“一事不再理”的原则。当事人只能以“公证债权文书确有错误”为由提出异议，在人民法院裁定不予执行时，方能提起诉讼。
（三）三项程序的综合运用
2015年5月5日，最高院公布并实施了《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《复议规定》”），其中第22条对主合同、担保合同共同或单独进行公证的情况下法院如何执行进行了规范。因此，基于上述《复议规定》，本文将探讨主合同与担保合同都经过公证、仅有主合同公证及仅有担保合同进行公证三种情况下，实现担保物权程序、公证债权文书强制执行制度及诉讼程序的综合运用问题。
第一，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力。此时，最保险的做法就是一并向法院申请强制执行，只有 “公证债权文书确有错误”，才会被裁定不予执行。
第二，公证债权文书仅对主债务赋予强制执行效力，未涉及担保债务，债权人可以就主合同申请法院予以强制执行，就担保合同申请实现担保物权。如果公证债权文书被认定为确有错误，则实现担保物权的申请也很可能被驳回，此时债权人可以将主从合同一并提起诉讼。如果实现担保物权的申请被驳回，债权人单就担保债务提起诉讼也不存在障碍。如果两种途径都获得了法院的支持，那么在担保财产由债务人提供的情况下，可能会出现执行标的重合的情况，若担保财产由第三人提供则两种程序不会产生冲突。
第三，公证债权文书仅赋予担保合同强制执行效力，债权人可以就主合同提起诉讼，并申请对担保合同进行强制执行。根据《复议规定》，担保合同，包括抵押合同、质押合同、保证合同等都可以进行公证并被赋予强制执行效力，且在主合同未经公证的情况下，法院可以受理担保合同的执行申请。对于主合同，由于最高人民法院的批复仅提到当事人不得就已经公证的债权文书内容提起诉讼，故原则上债权人可以在申请强制执行公证债权文书的同时向人民法院提起诉讼，要求债务人履行债务。
第四，当担保合同已经进行公证并被赋予强制执行效力时，债权人转而申请实现担保物权，是否构成最高院《批复》规定的“对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼”，基层法院的观点存在分歧，最高人民法院也没有进一步释明，实践中存在不确定性。
在江苏省徐州市泉山区人民法院的一项驳回实现担保物权申请的裁定书中，该法院认为，实现担保物权程序属于当事人对有强制执行效力的公证债权文书另行提起诉讼，违反了2008年最高院的《批复》，也违背一事不再理的原则，进而驳回申请。[10]然而，另有基层法院持相反的态度，对于已被赋予强制执行效力的担保物权合同，当债权人选择申请实现担保物权时，法院裁定准予实现。[11]
在最高人民法院的公报案例“李杰与辽宁金鹏房屋开发有限公司金融不良债权追偿纠纷案”中，也出现了债权人对已被赋予强制执行效力的担保合同提出实现担保物权申请的情况。最高院认为，“不通过诉讼，直接提出实现担保物权的申请，应当向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”，没有正面解释这两项程序之间是否具有互斥关系，只要求债权人重新向相应基层人民法院提出实现担保物权的申请，再由基层法院根据申请是否符合法律规定做出准予或驳回的裁定。
本文理解，最高院2008年的《批复》阐明公证债权文书强制执行程序不能与解决民事争议的诉讼程序并行，但实现担保物权程序属于不以解决争议为目的的特别程序，法院受理债权人实现担保物权的申请与《批复》并不矛盾，《批复》也不应当作为法院驳回申请的依据。因此，在实践中，债权人可以依据现实情况，在实现担保物权程序和公证债权文书强制执行程序之间进行选择适用。
四、结论
随着《民诉法》及《民诉法解释》的施行，实现担保物权程序具备了可操作性。司法实践中，各地基层人民法院在能否对被申请人适用公告送达、法院进行实质审查或程序审查、能否进行财产保全这三个问题上存在较大的分歧，这也是实现担保物权程序的风险所在，运用时应当予以关注。
实现担保物权程序与公证债权文书强制执行制度各有特点，各具优势。在被申请人配合度高、不提出异议且能够送达的情况下，债权人可以优先采用实现担保物权程序这一用时短、花费低、效率高的程序来实现债权。
此外，在实现担保物权程序与诉讼程序的关系方面，债权人可以根据实际需要，先申请实现担保物权，再就剩余债权提起诉讼。但如果主债务已经进入诉讼程序，则再申请实现担保物权很可能被法院驳回，不如在诉讼程序中一并处理。而根据2008年最高人民法院的《批复》，公证债权文书强制执行制度与诉讼程序不能并行，当事人必须在法院裁定不予执行后，方能就债权文书的争议提起诉讼。
最后，在有担保的债权债务关系中，主合同和担保合同共同或单独进行公证，债权人在债务追讨中可以采用的诉讼策略是不同的，可以灵活运用实现担保物权程序、公证债权文书强制执行制度和诉讼程序。对于被赋予强制执行效力的担保物权合同能否适用实现担保物权程序，基层法院的态度存在分歧，最高人民法院也未予阐明。本文认为，实现担保物权程序作为特别程序，不属于诉讼程序，因而与公证债权文书强制执行程序不存在互斥关系，债权人有权选择适用。
[1]参见李凌霄与易宝支付有限公司一案民事裁定书，（2014）朝民特字第33848号；又见中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行与解维君、吴止尽申请实现担保物权案件民事裁定书，（2015）云法民特字第00010号。上述两个案件中，法院都以实现担保物权案件不应使用公告送达为由，驳回了申请。
[2]浙江省高级人民法院民二庭课题组：《审理实现担保物权案件若干实务问题探析》，载《法律适用》2014年第2期。
[3]参见汪文頔与北京腾昌兴房地产开发有限公司担保物权确认纠纷一审民事裁定书，（2015）昌民（商）特字第1220号。
[4]参见中国银行股份有限公司海宁支行与应香娟担保物权纠纷一案民事裁定书，（2016）0481民特17号。
[5]参见云南铜业股份有限公司与上海桓吉国际贸易有限公司申请实现担保物权民事裁定书，（2014）闸民三（民）特字第1号；又见勉县农村信用合作联社与付红、朱林秀申请实现担保物权民事裁定书，（2015）勉民特字第00004号。
[6]高民智：《关于实现担保物权案件程序的理解与适用》，载《人民法院报》2012年12月9日版。
[7]参见中国民生银行股份有限公司杭州余杭支行与徐云霞借款合同纠纷一案民事裁定书，（2016）浙0110民特878号。该裁定书中，法院在文末列明了“财产保全费”一项，可见其支持了申请人的财产保全申请。
[8]目前，《诉讼费用交纳办法》中并未对实现担保物权程序的收费标准予以规定，各地基层法院的费用计算方式也是参差不齐，有的法院收取案件受理费和申请费，有的法院仅收取申请费，有的法院减半收取，有的法院全额收取。但是，大部分法院都是按件收取费用，而不是按照标的额收取，因此实现担保物权程序的费用相对较低。高民智法官在《关于实现担保物权案件程序的理解与适用》一文中也提出，实现担保物权的案件“应当参照《诉讼费用交纳办法》的相关规定按件收取申请费，而不应以申请实现抵押物权标的额为依据收取；人民法院作出拍卖、变卖担保物的裁定后，申请人向人民法院申请强制执行的，则应按执行金额收取执行申请费，并由被执行人负担”。
[9]实践中，某信托公司为回收对某房地产项目公司的贷款，曾尝试在提起诉讼后，一并向抵押物所在地基层人民法院申请实现担保物权，目的是在诉讼程序中保全、查封抵押物，同时，通过实现担保物权程序加快处分抵押物、回收贷款的过程。该信托公司的代理律师考虑到诉讼请求和实现担保物权申请属于对同一标的，即贷款抵押物的重复处置请求，故在申请实现担保物权之前，删去了实现抵押权的诉讼请求。然而，基层法院最终驳回了信托公司的申请，理由是主合同的效力、金额等还在审理当中，法院不能对作为从合同的抵押合同先行做出认定和处理。参见尤杨、蔺凯毅：《难道只是一场空欢喜？——亲历一宗通过特别程序实现担保物权案件后有感》，http://www.chinalawinsight.com/2013/12/articles/dispute-resolution/难道只是一场空欢喜？-亲历一宗通过特别程序/，最后访问日期2016年6月21日。
[10]参见徐州市华辰科技小额贷款有限公司与江苏银丰新能源设备管理有限公司实现担保物权民事裁定书，（2014）泉商特字第4号。本案中，主合同最高额借款合同及从合同房地产抵押合同均进行了公证，法院判决中写道：“本院认为，根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，具有强制执行效力的公证债权文书与人民法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力，都是执行根据，债权人另行提起民事诉讼，不符合‘一事不再理’的基本原则。具有强制效力的公证债权文书，只有在人民法院认为确有错误，裁定不予执行的情况下，当事人、公证事项的利害关系人才可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”
[11]参见平安银行股份有限公司厦门分行与三明鲲鹏实业有限公司实现担保物权民事裁定书，（2016）0423民特6号；又见中国工商银行股份有限公司攀枝花分行申请实现担保物权民事裁定书，（2016）川0402民特9号。
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