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裁判要旨
购买已设定抵押的办公用房并全额支付房款，出让人未清偿债权未消除抵押的，买受人主张排除房屋执行不予支持
实务要点
第一、执行异议之诉（包括申请之人异议之诉）案件的裁判法律适用，《民法典》实施后，涉及《民法典》适用问题的实证案例。江苏高院评价“《最高人民法院关于适用<民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案抵押行为及涉案房屋买卖行为均发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释规定审理本案。”另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关法律条文在执行异议之诉（包括申请之人异议之诉）的适用问题，该案予以明确，即参照适用“在执行异议之诉的审理中只作参照适用，不得直接作为审理执行异议之诉的法律依据。一审判决在具有物权性质的抵押权执行中直接依照上述司法解释的规定作出判决，适用法律不当，本院予以纠正。”
第二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条在执行异议之诉（包括申请之人异议之诉）的参照，也存在适用前提条件限制，例如江苏省高级人民法院（2019）苏民终907号曹子文与宿迁市宿城区金水农村小额贷款有限公司、江苏良胜太阳能玻璃科技有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书，江苏高院评价“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，是适用于异议复议程序中判断异议人是否对可以登记且已经登记的不动产可以排除执行的依据，而本案争议的房屋为在农村集体所有土地上建设的房屋，未进行所有权登记，宿迁中院根据此规定确定争议房屋是否能够排除执行，适用法律错误。”
第三、执行异议之诉法律适用涉及婚姻法及物权法合同法等权属判断实体法和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中权属判断条款之间的关系。最高法院评价“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。”
以房抵债的权利人主张停止执行能否获得支持，在实践中存两种争议：一种意见认为，只要以房抵债协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应当保护实际权利人的利益。另一种意见认为，物权以登记为公示公信要件，非经登记，不能对抗第三人。我们倾向于第一种意见，申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权（最高法民一庭观点，民事审判参考第67辑）。另，在《民事审判指导与参考》总第78辑中，相关案例“以房抵债受让人能否排除金钱债权强制执行”即（2019）最高法民终286号民事判决书评价，以物抵债协议以消灭协议当事人之间存在的金钱债务为目的，不动产的交付系以物抵债的履行方式。一般而言，当事人之间并未达成买卖不动产的合意，因而也并未从金钱债权债务关系转化形成以买卖不动产为目的法律关系。因此，根据债的平等性原则，基于以物抵债而拟受让不动产的“买受人”，在完成不动产权属转移登记之前，仅凭以物抵债并不足以形成优先于一般债权的权益，原则上不能据此而排除对该不动产的强制执行。
以物抵债能否适用《执行复议规定》第二十八条审查，司法实践并不一致，江苏范围可以参考适用，依据是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第8条规定案外人主张其与被执行人通过以房抵债，已支付全部价款，同时符合下列情形的，应予支持：①案外人与被执行人在涉案房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系；②案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当；③案外人与被执行人在涉案房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议；④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形；⑤以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益；⑥以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神。
第四、买受人明知房屋存在权利瑕疵（抵押权）仍签订买卖合同，其中房屋的性质直接决定执行异议之诉中案外人的权利保护顺位，消费者住宅购房权利大于抵押权，抵押权大于商业办公用房权利，涉案房屋性质不同，相应的法律适用裁判中应作出调整，除考虑房屋性质权利保护顺位，还考虑过户登记的原因问题（是否买受人自身原因），例如明知权利瑕疵是否当然构成因买受人自身原因未办理过户登记！？即未办理过户登记的原因与买受人知晓房屋存在权利瑕疵之间是否存在必然关联。
最高人民法院（2020）最高法民再233号林贞祥申请执行人执行异议之诉再审民事判决书，该案涉案房屋系消费购房，二审（四川高院）与再审均适用执行异议复议规定第二十八条规定，核心在于如何认定该条文第四项关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的要件。二审认为“袁小东、邓常英在购买案涉房屋时明知该房屋设有银行按揭贷款，该房屋上设有权利负担。袁小东、邓常英选择向吴娟购买该房屋，采取向吴娟的银行账户每月打款的方式代吴娟归还按揭贷款，理应预期对于抵押贷款未还清前房屋难以办理过户登记到名下以及可能产生的风险，故该房屋在法院查封前未能办理过户登记，一定程度上系其自身原因所致。”最高法院认为买受人明知房屋权利负担（限制），但是风险预期已经超出买受人预期的范围。最高法院评价“袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应当限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险。”参见案例最高法院：房屋买卖的买受人对于抵押房屋未办理过户的风险预期，不应扩大至贷款还清前原权利人的行为而产生的一切风险
我们注意到，本案涉案房屋系商业办公用房，江苏高院评价“本案中，被上诉人成宏公司因受让取得扬州中信银行对嘉饰茂公司的债权，并享有对涉案房屋的抵押权。该抵押权登记设立于2012年4月17日，且经本案执行依据（2014）扬仲调字第392号调解书确认。上诉人臧雯雯于2014年2月23日签订商品房认购书，认购涉案房屋的行为发生于抵押期间，该行为未取得抵押权人同意，抵押人南天广公司也未将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，上诉人臧雯雯亦未代为清偿嘉饰茂公司对成宏公司的债务以消灭抵押权，且涉案房屋为办公用房，上诉人臧雯雯不满足消费者权利特殊保护的法定条件。综上，成宏公司对涉案房屋享有的抵押权依法可以对抗上诉人臧雯雯，臧雯雯请求对涉案房屋排除执行，没有事实和法律依据，本院不予支持。”
案情介绍
一、扬州中信银行与嘉饰茂公司、南天广公司借款合同纠纷一案，扬州仲裁委员会（2014）扬仲调字第392号调解书约定：嘉饰茂公司欠扬州中信银行借款本金2768万元；嘉饰茂公司归还借款本金及利息；扬州中信银行对南天广公司抵押的位于无锡市锡沪东路99-1号的办公房享有优先受偿权。扬州中信银行与成宏公司签订《债权转让协议》，扬州中院裁定变更成宏公司为本案申请执行人。扬州中院对无锡市锡沪东路抵押房产启动评估拍卖程序。臧雯雯提执行异议。
二、无锡市锡沪东路99-1-1302室为办公用房，于2012年4月17日抵押给扬州中信银行，抵押登记债权数额21万元。
臧雯雯与南天广公司于2014年2月23日签订有《商品房认购书》约定认购南天广公司开发的嘉饰茂中心成交总价331881元。臧雯雯交纳了全部房款。南天广公司也将涉案房屋交付给臧雯雯，臧雯雯提供了相关占有使用的证据，即交房确认书、室内装修申请表、装修验收单、房屋照片、业主信息登记表等。臧雯雯提出涉案房屋无法办证的原因是南天广公司隐瞒房屋抵押和被其他法院查封的情况。
三、扬州中院认为，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据臧雯雯提供的现有证据，其对涉案房屋不享有排除法院执行的民事权益。其理由是：第一，臧雯雯不具有案涉房屋所有权人的权利外观。根据《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可见，除法律另有规定的情形，设立不动产物权，只有在不动产登记簿上记载之后方能取得。涉案房屋仍然初始登记在房地产开发企业即南天广公司名下。第二，臧雯雯不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条规定的可以排除执行的特殊情形。臧雯雯对登记在被执行人名下的不动产提出实体权利的，应当符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有该不动产、已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记等条件。本案中，臧雯雯提供的商品房认购书只是意向书，并非相关部门监制的商品房买卖合同，也未办理房产备案登记。物业收据和电费单据未形成证据锁链，不足以证明其已合法占有案涉房产。收款确认书不足以证明给付全部房款的事实。正式的税务发票是办理房屋权属登记的必备材料，如果臧雯雯已全部交纳房款，理应要求南天广公司开具正式的商品房销售税务发票。臧雯雯亦未提供证据证明其通过诉讼或仲裁积极主张权利，故不能认定非因自身原因未办理过户手续。第三、涉案房屋办理了抵押登记，成宏公司对涉案房屋享有抵押物权。臧雯雯购买的是商业用房不同于消费者购买的居住房，不能以消费者生存权动摇抵押权具有优先性的基本原则。判决驳回臧雯雯的诉讼请求。
裁判要点与理由
二审争议焦点为：上诉人主张对涉案房屋排除执行，是否有事实和法律依据。
江苏高院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用<民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案抵押行为及涉案房屋买卖行为均发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释规定审理本案。
其次，人民法院在执行程序中应严格依据执行依据确定的内容执行，无权对执行依据进行审查认定。本案执行依据（2014）扬仲调字第392号调解书已经确定扬州中信银行对南天广公司抵押的位于无锡市锡沪东路99-1号的办公房享有优先受偿权。依据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。上诉人臧雯雯提出抵押权无效，成宏公司不享有优先受偿权，属主张原执行依据错误，应在异议程序中提出并依照审判监督程序办理。上诉人未在异议程序中提出此项主张，却在案件进入执行异议之诉程序中才提出，超出执行异议之诉案件审理范围，本案中不予理涉。
第三，根据2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布的《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，被上诉人成宏公司因受让取得扬州中信银行对嘉饰茂公司的债权，并享有对涉案房屋的抵押权。该抵押权登记设立于2012年4月17日，且经本案执行依据（2014）扬仲调字第392号调解书确认。上诉人臧雯雯于2014年2月23日签订商品房认购书，认购涉案房屋的行为发生于抵押期间，该行为未取得抵押权人同意，抵押人南天广公司也未将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，上诉人臧雯雯亦未代为清偿嘉饰茂公司对成宏公司的债务以消灭抵押权，且涉案房屋为办公用房，上诉人臧雯雯不满足消费者权利特殊保护的法定条件。综上，成宏公司对涉案房屋享有的抵押权依法可以对抗上诉人臧雯雯，臧雯雯请求对涉案房屋排除执行，没有事实和法律依据，本院不予支持。
第四，《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百零四条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。本案执行法院为扬州中院，上诉人提出的执行管辖异议申请亦已被扬州中院以（2020）苏10执异58号执行裁定予以驳回，则扬州中院作为执行异议之诉案件的管辖法院，符合法律规定。上诉人主张应将案件移送无锡市中级人民法院管辖，没有法律依据，本院不予支持。
第五，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定仅适用于金钱债权执行的情形，且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条在执行异议之诉的审理中只作参照适用，不得直接作为审理执行异议之诉的法律依据。一审判决在具有物权性质的抵押权执行中直接依照上述司法解释的规定作出判决，适用法律不当，本院予以纠正。但一审判决结果正确，判决驳回臧雯雯的上诉，维持原判决。
标签：执行异议丨执行异议之诉丨抵押权丨房屋买卖丨商业房
案例索引：江苏省高级人民法院（2021）苏民终221号“臧雯雯与江苏成宏信息广告传媒有限公司、无锡嘉饰茂商业发展有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书”（审判长唐志容审判员苏峰审判员赵建华），载《中国裁判文书网》（20210316）。
法律依据
《民事诉讼法》
第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》
第三百一十一条 案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
第三百一十二条 对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第十七条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
《江苏省高级人民法院关于执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》
二、案外人基于被执行人名下的不动产提起的执行异议之诉案件的处理
（4）案外人非因其自身原因未办理过户登记手续。
具有下列情形之一的，应认定非因案外人自身原因未办理过户登记手续：
①案外人未提起诉讼或仲裁行使物权登记请求权，或者未通过法院强制执行完成物权变动登记手续的；
②案外人作为被征收人，其所购房屋因政府征收安置调换经济适用房等原因未能办理过户登记手续的；
③因登记机关未及时办理、出卖人拒不协助以及办理过户登记存在客观障碍的。
具有以下情形之一的，原则上应认定系案外人自身原因未办理过户登记手续：
①案外人知道或者应当知道案涉房屋存在抵押等权利限制，案涉房屋无法办理过户登记的；
②案外人知道或者应当知道因政策原因受到限购或限制流通转让等情形，案涉房屋无法办理过户登记的；
③案外人对于符合办理过户登记条件的房屋无正当理由，未在合理时间内办理过户登记手续的。
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