挂靠经营者无权以挂靠单位——江西宏安房地产开发有限公司、南昌兆丰小额贷款有限公司的名义为他人担保
【裁判观点】由于挂靠经营者不是挂靠单位的法定代表人或授权代表，为他人提供担保的行为超出了挂靠经营的范围，因此该行为的性质属于无权代理。在没有挂靠单位事后追认的情况下，提供担保的效力是否属于挂靠单位，要看是否构成表见代理。无权代理人的行为构成表见代理，意味着他必须受自己意思以外的他人决定的约束，这是违背民法基本原则的。因此，法律对第三人信赖利益的保护仅限于其善意且无过错的情形。善意无过错的认定需要从行为人是否具有代表代理权存在的外观、权利外观的存在是否可归责及其程度、第三人的信赖合理性程度三个方面进行比较权衡。
需要注意的是，第一，判断第三人是否有理由相信行为人有代理权的时间应当是行为发生时，第三人不能以事后收集的材料证明当时有理由相信代理权的存在；第二，代理的出现应当是与行为人实施的代理行为相关的权利的出现。行为人对其他事项有代理权，不能认定行为人对所实施的行为有代理权。第三，在个人以公司名义为他人提供担保的情况下，由于《公司法》规定，主管机关的决议是公司提供担保的前置程序，应当将决议的合法性作为判断第三人是否善意的因素。
[法院判决文件]
《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，对方有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据前述规定，在鸿安公司拒绝追认保证/最高额保证合同的情况下，只有张某某的行为构成表见代理，才能将保证合同的效力归于鸿安公司，并由其承担相应的法律责任。表见代理的本质是无权代理，是指无权代理人的行为构成表见代理，违背了当事人自主决定的民法基本原则。因此，立法将对相对人信赖利益的保护限制在善意且无过错的场合。据此，本院在判断兆丰公司是否有理由相信张某某享有代理权时，将综合考虑张某某是否具有代表代理权存在的外观、兆丰公司对相关权利外观的信赖是否合理、宏安公司作为被代理人是否具有可归责性以及权利外观存在的程度。
关于张某某是否存在以鸿安公司名义为他人提供担保的代理外观问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定:公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东大会决定；章程对担保金额有限制的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人控制的股东，不得参与前款规定事项的表决。表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数以上通过。可见，在公司为他人提供担保，可能影响股东利益的情况下，立法规定了公司机关决议的前置程序，以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项不能由法定代表人单独决定，其决策权限留给公司章程自治:要么由公司股东决定，要么由董事会集体讨论决定；为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由公司其他股东决定。这种以预决方式限制法定代表人担保权限的立法安排，旨在保证担保行为符合公司意图，不损害公司和股东利益。据此，能够证明张某某享有以宏安公司名义为他人提供担保的委托书外观的证据，只能限于宏安公司股东会决议或者执行董事授权，或者能够证明涉案担保行为确为宏安公司真实意思表示的其他相关证据。本案中，无论是张某某与鸿安公司的挂靠关系，还是张某某为其持有相关印章、文件的事实，都不足以表彰其代理权限的存在。首先，张某某挂靠鸿安公司开发城北汽车站房地产项目的事实，使得张某某享有代理的表象以鸿安公司的名义开展与房地产开发相关的通常业务，但代理的表象不能扩展到为他人提供担保这一特殊事项。我们注意到，宜阳县弋江镇杭长高铁客运专线协调领导小组于2014年7月9日出具的证明，是发生在一审法院审理本案期间，并非兆丰公司在签订担保合同时被告知的事实。以事后了解到的事实来推断兆丰公司在签订合同时对张某某代理权的判断，不能令人信服。其次，兆丰公司诉称，张某某在签订合同时提供了鸿安公司章程、贷款卡、股东出资信息、组织机构代码证等相关材料，并持有鸿安公司印章。张某某持有上述材料，确实可以证明张某某与鸿安公司有某种联系。但考虑到本案中兆丰公司是专业贷款机构，在接受赣通公司、赣宏公司、宏盛公司提供的担保时，要求张某某提供相关公司决议，说明其已经知道《中华人民共和国公司法》第十六条对公司为他人提供担保有限制性规定。因此，兆丰公司在取得鸿安公司章程、股东出资信息、组织机构代码证等证据材料后，实际上已经知道张某某既不是鸿安公司的股东，也不是鸿安公司的法定代表人。仅依靠张某某的印鉴、贷款卡、自称鸿安公司法定代表人的姐夫的口头说明，不足以证明张某某享有相应的代理权外观。
兆丰公司对张某某代理的信任是否合理。首先，从兆丰公司与张某某的交易历史来看，兆丰公司在签订担保合同时有要求提供相关公司决议文件的做法。在(2013)洪敏字第137号案中，兆丰公司年初向张某某发放借款6000万元，张某某未能如数归还。2012年4月17日签订书面借款合同，由以张某某为法定代表人的感通公司担保。兆丰公司要求张某某及其妻子叶某莲出具感通公司(借款)和感通公司的股东/董事会决议。在(2013)洪敏字第138号案中，兆丰公司要求张某某提供鸿盛公司、鸿安公司、感通公司联合出具的股东会/董事会决议(保证书)。可见，兆丰公司已经认识到，提供担保的行为必须由公司机关决定，而不是由公司法定代表人一人决定。本案中，2015年2月17日，张某某在公安机关讯问笔录中供述，其应兆丰公司要求，为其及妻子叶某莲向兆丰公司出具了股东会决议，并加盖了鸿安公司的印章。但兆丰公司否认该决议的存在，称其虽曾要求张某某提供鸿安公司股东会决议，但张某某告知其可以代表鸿安公司签订合同，且鸿安公司章程未规定公司对外担保需经股东会或董事会批准，故兆丰公司最终未要求其提供该决议。我们认为，由于本案与(2013)洪敏二初字第137号、(2013)洪敏二初字第138号案件的借款、担保合同均签订于2012年4月17日，兆丰公司称其未要求张某某提供本案借款的鸿安公司决议与其在138号案件中提交鸿安公司决议作为证据的事实相矛盾，本院不予采纳。其次，虽然张某某持有鸿安公司的印章，但兆丰公司作为实际知道法律要求公司为他人提供担保的专业贷款经营机构，应当知道公章不能等同于公司的决议。在张某某提交的材料既不能证明其为鸿安公司股东，也不能证明其为鸿安公司实际控制人的情况下，自2012年4月17日签订合同至2012年9月29日实际发放借款的5个多月期间，安公司既未对张某某的代理权限进行核实，也未要求张某某出示委托书、公司决议等证据证明代理权限的存在。兆丰公司的行为与其经营特点不符。本案中，只要兆丰公司安公司进行查证，就可以得知张某某的行为属于无权代理，由此可以得出结论，兆丰公司对张某某的无权代理行为至少是因重大过失而未知。最后，138号案中张某某使用鸿安公司私章进行抵押登记的事实是否可以用来证明本案中兆丰公司的合理信赖。本案借款及担保合同与138号案借款及担保合同同时签订于2012年4月27日，宜阳县房管局抵押登记时间为2012年9月28日。兆丰公司基于对公权力部门的信任，认为张某某能够真正代表宏安公司提供担保的诉讼理由不成立，本院不予采纳。原审判决中，张某某使用的印章已经政府相关职能部门确认。兆丰公司基于对公章的合理信赖利益应当予以保护的认定，未能依法正确审查确定公司为他人提供担保的代表人和代理权限，仅以印章的真实性作为判断鸿安公司是否应当承担责任的依据。对法律的理解有误，本院予以纠正。
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