裁判摘要：
优先权在本质上属于私权范畴，在排除胁迫、欺诈、乘人之危等情形下，权利人作出放弃处分，法律上并无禁止。本案友兰公司对优先权的预先放弃是自愿的，并没有胁迫、欺诈、乘人之危等情形的发生，该放弃不违反法律的禁止性规定，应当有效。
因案涉工程及所涉土地已抵押给农行庄河支行，不能办理商品房预登记，不能实现以物抵债，在农行庄河支行明确不放弃抵押优先权的情况下，所涉协议和商品房买卖合同虽为有效，但不能实际履行，债权无法实现。
案例名称：
大连友兰建筑工程有限公司、庄河市林茵置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案例号：
（2018）最高法民终99号
简要事实：
2012年3月13日和3月15日，友兰公司与林茵公司分别签订两份《建设工程施工合同》。合同约定，友兰公司为林茵公司建设河东休闲购物中心与农副产品批发中心工程。工程地点在辽宁省××街道河东村，工程内容为“施工图及招标文件范围”，工程承包范围为土建、给排水、采暖、电器、消防、装饰工程（具体详见施工图纸）。合同工期为2012年3月16日开工，2013年10月7日竣工；工程质量标准为合格；合同价款分别为51399519元和60428799元。双方在合同的通用条款和专用条款部分，还对合同履行的具体事项进行了详细的约定。
2012年3月22日，友兰公司与林茵公司及大连金州广源小额贷款有限公司（以下简称广源小贷公司）签署《大连金州广源小额贷款有限公司关于协助庄河市林茵置业有限公司调整账务的备忘录》确定：2012年3月8日—3月20日友兰公司与林茵公司间发生的9笔共计3864.1万元资金往来只是为了调账，不是真实性的业务往来。
2012年3月23日，林茵公司在友兰公司参与下向广源小贷公司出具《承诺函》确认：我公司已与友兰公司签订施工合同，我公司通过银行贷款方式支付给友兰公司的工程款应全部优先偿还贵公司的借款，直至本息全部还清；在未还清贵公司借款之前，我公司不存在支付工程款问题。
《建设工程施工合同》签订后，友兰公司与林茵公司签订《补充协议》。该协议载明“甲、乙双方于2012年3月15日签订了《建设工程施工合同》（已备案，备案文号详见备案合同）。对于上述合同的未尽事宜，双方经过友好协商，达成补充协议”。该协议所载工程名称与《建设工程施工合同》载明的名称一致。工程承包范围为土建、装饰、安装等工程，详见施工图纸（具体以发包人2012年3月10日下发的“项目工程施工计算范围”为准）。合同工期为：开工日期2012年3月27日正式入场；工程分三个标段，①1#—9#楼为农贸市场，②1#-16#楼为步行街，③17#—25#楼为大卖场。其中①、②标段于2012年4月10日开工，③标段于2012年4月25日开工。竣工日期：①标段农贸市场于2012年10月10日竣工，②标段步行街于2012年11月15日主体结构封顶，③标段大卖场于2012年11月15日三层结构完工。全部工程竣工日期为2013年9月30日。合同价款为约294639744元，竣工后按施工图加预算，按实结算。计价方式为：工程量清单计价，计价依据为GB50500—2008《建设工程工程量清单计价规范》《2008辽宁省建设工程计价依据》及相应取费标准，人工费材料价格按施工同期网刊价的平均值执行。如发包人外委工程，则总承包服务费按外委造价的4%计取。工程价款的支付方式为：施工图纸加签证，按实结算，具体为：①标段农贸市场于2012年10月10日竣工时支付该标段工程总造价款的70%；②标段步行街于2012年11月15日主体结构封顶时支付该标段工程总造价款的50%；③标段大卖场于2012年11月15日三层结构完工时支付已完工三层工程造价款的40%。剩余工程款待工程总体竣工验收合格后一个月内付至全部工程款的97%（扣除3%的质保金），待一年质保期结束后无息返还质保金。违约责任约定：如不能按约定足额支付工程款，发包人同意用公建房屋平均售价70%的价格抵顶工程款。合同签订后，友兰公司进场，并于2012年4月10日开工。
2012年8月20日，友兰公司在林茵公司见证下向农行庄河支行出具无条件不可撤销《承诺书》承诺：自愿放弃案涉工程的全部工程款优先受偿权，农行庄河支行上述抵押受偿权为第一权利人；友兰公司保证案涉工程的工人工资及相关税费不拖欠，按时结清，保证农行庄河支行在受偿借款时为第一优先权。
2012年8月24日、10月15日、11月6日、11月8日、11月30日，林茵公司分别支付友兰公司工程进度款5000万元（1705元+3295元两笔组成）、800万元、1000万元、1000万元、500万元，合计8300万元。
2012年12月30日，林茵公司致广源小贷公司和友兰公司《申请书》称，“因目前房地产销售情况异常低迷且未来预计的销售前景不明，我公司的资金链吃紧，已经难以承受如此高息。为避免资金链断裂陷入恶性循环，我公司特向债权人大连金州广源小额贷款有限公司申请减免部分利息。同时，为保障债权人利益，我公司也申请承建商大连友兰建筑工程有限公司能够将我公司所支付的工程款优先用于偿还大连金州广源小额贷款有限公司的借款，从而降低我公司的财务成本。”
2013年3月20日、6月26日、9月2日，林茵公司分别支付友兰公司工程进度款600万元、800万元、1000万元，合计2400万元。2013年9月2日，林茵公司以工程款名义向友兰公司支付500万元，同日，林茵公司又向友兰公司出具《借条》，通过转账孙某收回了该笔款项。
2013年11月20日，友兰公司（甲方）、林茵公司（乙方）、刘某（丙方）就案涉工程未完事宜及乙方的欠款事宜，签订《协议书》。该协议载明：友兰公司未完工程为内墙砌砖、内部抹灰、外墙保温、外墙贴砖（林茵公司供砖）；水、电、暖及外墙涂料工程由林茵公司自行施工；截止本协议签订时，友兰公司已完工程及未完工程总造价约21500万元（不包括垫资利息），最终造价以决算数据为准，多退少补。该协议还载明：林茵公司因资金紧张，曾通过友兰公司向文某借款1365万元，至今尚未偿还。以上已完工程及未完工程总造价约21500万元加林茵公司通过友兰公司向文某借款1365万元，合计22865万元，扣除已付款800万元，林茵公司欠友兰公司款总额为22065万元。对此，林茵公司自愿用案涉项目待售房屋抵债，先用公寓房抵顶，不足部分用公建房售房款补齐。抵债房屋的具体价格为：公寓5600元/平方米，总额22065万元，应折合面积39401平方米。但林茵公司实际开发的11#、12#、19#楼合计面积只有25561.82平方米，差额面积13840平方米。对于该部分差额面积，林茵公司同意用公建房的售房款来抵顶，价格不低于1500元/平方米。因林茵公司向农行庄河支行贷款已设置上述房屋抵押，上述抵债房屋友兰公司无法办理预登记手续，也未实际接收。
2014年9月15日，林茵公司向友兰公司出具《证明》载明，其此前向友兰公司陆续付款9700万元，虽名为林茵公司支付给友兰公司的工程款，实际上是林茵公司用于偿还广源小贷公司的借款，友兰公司在此过程中只是给二者走账提供了方便，系还款桥梁，并未真正收到林茵公司的任何工程款。截止到目前，案涉项目建设中友兰公司全部自筹资金，林茵公司实际上分文未付工程款。
2014年10月16日，广源小贷公司向林茵公司出具《收款证明》载明：经双方协商，同意用农行庄河支行发放给林茵公司的贷款来优先偿还广源小贷公司借款。因银行要求贷款须用于工程，经与友兰公司协商，同意配合以走账方式将林茵公司汇给友兰公司的贷款优先用于偿还广源小贷公司借款。具体过程为：2012年8月25日支付5000万元、10月19日支付1000万元、10月19日支付800万元、11月6日支付1000万元、12月3日支付500万元、2013年3月21日支付600万元、6月29日支付800万元、8月19日支付1000万元，以上款项合计10700万元，友兰公司分别按广源小贷公司指示打入指定的收款人账户，广源小贷公司已全部收到。
2014年10月29日，经友兰公司申请，辽宁省大连市中级人民法院作出（2014）大立特字第77号民事裁定，查封了案涉项目相关的土地使用权和房产。案涉工程至起诉前，除内墙砌砖、内墙抹灰、外墙保温、外墙贴砖工程未完工外，其他均基本完成。
本案审理中，友兰公司提出申请，请求对案涉工程造价进行鉴定。一审法院依法委托沈阳维华工程造价咨询有限公司(以下简称维华造价咨询公司)对友兰公司已完工的案涉工程造价进行鉴定，鉴定结论为233735370元。其中人工费是参照人工综合指数的平均值进行调整而得出。如果人工费按网刊中每季度建筑市场人工工资参考价格的平均值调整，与以上鉴定结论的差值为51158571元（正差）。上述鉴定结论经双方申请复议，2016年5月17日，鉴定单位又出具沈维华造鉴复字（2016）第006号《复议报告》，复议鉴定结论为236822847元，其中无争议项目的复议结论为234057684元，有争议项目的复议结论为2765162元，门窗工程的工程价款为17764621元。本复议鉴定结论中的人工费是参照人工综合指数的平均值进行调整而得出，如果人工费按网刊中每季度建筑市场人工工资参考价格的平均值调整，与以上复议鉴定结论的差值为52050654元（正差）。（按投标文件即清单报价）计算出的鉴定项目清单投标总价款为254740770元，其中，门窗工程的价款为5293924元。
上述《复议报告》所附《河东休闲购物中心与农副产品批发中心工程造价汇总表—争议项目》载明：无争议项目危险作业意外伤害保险差额（工程造价106124元）和争议项目危险作业意外伤害保险差额（工程造价3695元）的争议原因：友兰公司规费证中明确危险意外伤害保险按大连市规定计取，大连市规定可按建筑面积每平米1.50元计取，也可按税前造价的0.15%计取，两种计取方式存在差额。在无争议项的结论中我司按平米计取，争议项中的造价是按造价计取和平米计取的差额。本案审理中，友兰公司表示同意按平米（即低标准）计取。购买土方工程造价276540元，争议原因是友兰公司称土方施工时林茵公司要求把现场挖出的土方外运，导致场内无回填土方，后重新购置土方回填，实际现场是否为此种情况施工，我司无法判断。植筋工程造价2378804元，争议原因是无法判断施工时是否为林茵公司同意友兰公司按植筋施工，如果同意，该项造价应计取，反之亦然。上述合计2765162元。
再查明：宋某在2011年6月14日至2014年3月12日期间系林茵公司股东，与其妻蒋某（林茵公司法定代表人）共同持有林茵公司100%股权，其间，宋某代表林茵公司签署本案合同、承诺、备忘录、补充协议、证明等文件。2014年3月12日，林茵公司股东增加潘某，林茵公司法定代表人亦变更为潘某。
裁判理由：
一审法院认为，本案诉辩双方争议的焦点是，友兰公司所称林茵公司完全没有给付工程款是否成立，林茵公司是否应当依鉴定结论给付工程款。在此焦点下，需澄清以下几个方面的问题：
一、《建设工程施工合同》与《补充协议》的关系问题；
二、林茵公司所称已按合同和协议的约定从2012年3月9日起，陆续向友兰公司支付工程款现金15064.10万元是否属实，用公寓楼房372套（建筑面积25447.11平方米，每平方米5600元），计142503816元抵顶工程款是否成立；三、宋某向广源小贷公司借款是否属林茵公司的行为，林茵公司是否实际取得了该笔借款；
四、案涉工程款的利息如何计付；
五、在友兰公司曾经自愿放弃对全部工程款优先受偿权的情况下，现又通过诉讼主张该权利，是否应当予以支持。
关于《建设工程施工合同》与《补充协议》的关系问题。该施工合同和《补充协议》不违反法律的强制性规定，均为有效。关于二者关系，其核心在于以哪个合同作为结算工程价款的基本依据。施工合同约定的工程造价为111828318元，友兰公司称该造价仅为招投标而虚设，而林茵公司则辩称该造价为真实约定。《补充协议》约定的工程造价为294639744元，友兰公司称该造价为真实约定，林茵公司对此未作正面辩解，但要求按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的精神，按备案的施工合同确定工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而本案所涉《补充协议》不属该种情形。再则，《补充协议》约定的工程造价294639744元和林茵公司所主张的已付工程价款293144816元，均已超出施工合同约定工程造价111828318元的1.6倍之多，故林茵公司主张应按备案的施工合同确定工程造价计算，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于林茵公司称已按合同和协议的约定从2012年3月9日起，陆续向友兰公司支付工程款现金150641000元是否属实，用公寓楼房372套，计142503816元抵顶工程款是否成立问题。诉辩双方对相互往来资金150641000元的事实并无争议，只是对该资金是否为工程付款持相反观点。事实表明，双方往来资金150641000元中，其中9笔共计3864.10万元,只是为了调账，不是真实性的业务往来;其中10700万元，友兰公司按林茵公司与广源小贷公司协商后的指示，打入了广源小贷公司指定的收款人账户，用以偿还林茵公司的借款；其中500万元在林茵公司以工程款名义支付给友兰公司的同日，又向友兰公司出具《借条》，通过转账孙某收回了该笔款项。由此可见，虽然林茵公司以工程款名义曾经向友兰公司支付了150641000元，但均因林茵公司的需要，友兰公司按照林茵公司的指令如数转出了全部所收款项。友兰公司据此认为，林茵公司指令友兰公司转出了全部所收款项的行为，等于林茵公司完全未支付友兰公司工程进度款。该理解并无不当。
关于林茵公司用公寓楼房372套，计142503816元抵顶工程款是否成立问题。友兰公司、林茵公司双方曾约定用372套公寓楼房抵工程款142503816元，双方就此签有2013年11月20日《协议书》和相应的商品房买卖合同，对此事实双方并无异议。但友兰公司认为，因案涉工程及所涉土地已抵押给农行庄河支行，不能办理商品房预登记，不能实现以物抵债，不能认定林茵公司以此支付案涉工程款。上述372套商品房，已设定为林茵公司向农行庄河支行借款担保的抵押物，在农行庄河支行明确不放弃抵押优先权的情况下，所涉协议和商品房买卖合同虽为有效，但不能实际履行，债权无法实现，故林茵公司主张以372套公寓楼房抵工程款142503816元，不予支持。
关于宋某向广源小贷公司借款是否属林茵公司的行为，林茵公司是否实际取得了该笔借款问题。经质证证明,借款合同是林茵公司与广源小贷公司签订的，1亿元款项汇到宋某账户后，林茵公司给广源小贷公司出具的《收条》载明“今收到大连金州广源小额贷款有限公司人民币壹亿元整（100000000元）”。据此，能够认定林茵公司为借款主体并实际取得了该笔借款。
关于案涉工程造价数额的确定问题。前述，林茵公司主张应按备案的施工合同确定工程造价，缺乏事实和法律依据，故应当按照《补充协议》的约定，在鉴定的基础上确定工程造价为客观公正。本案工程造价鉴定结论（双方复议后）为236822847元。林茵公司提出，友兰公司购买土方回填费用276540元没有证据证明，故不予认可。友兰公司虽然主张该项费用已实际发生，但本案审理中，友兰公司不能提供直接证据证明其实施了购买土方回填的行为，故该276540元应当从鉴定结论中予以扣除。
关于案涉工程款的利息给付问题。根据《补充协议》约定的工程进度款给付时间和双方共同确认的《友兰每层打顶板砼时间》《友兰公司每栋楼开工时间和结束时间（土建）》确认的工程量进度，林茵公司应按期向友兰公司支付工程进度款的时间分别为：2012年8月24日5000万元、10月15日800元、11月7日1000万元、11月8日1000万元、11月30日500万元、2013年3月30日600万元、6月26日800万元、9月2日1000万元、11月20日35503816元，其余工程款102548670.42元，林茵公司应于友兰公司起诉之日起支付给友兰公司。林茵公司没有按上述期限向友兰公司实际支付工程款项，已构成违约，应当按照中国人民银行同期贷款利率向友兰公司给付利息损失。
关于工程款优先权问题。优先权在本质上属于私权范畴，在排除胁迫、欺诈、乘人之危等情形下，权利人作出放弃处分，法律上并无禁止。本案友兰公司对优先权的预先放弃是自愿的，并没有胁迫、欺诈、乘人之危等情形的发生，该放弃不违反法律的禁止性规定，应当有效。友兰公司在放弃优先权后又反悔主张该权利，没有法律依据，不予支持。
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