作者:中咨律师事务所李纯一律师、中咨律师事务所金连花律师。
简介:
保函业务是融资性担保公司的重要业务类型，在促进市场交易主体达成交易、履行合同义务、完成交易方面发挥着重要作用。
根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)、相关司法解释和业务实践，对融资性担保公司出具的独立保函的性质、保函条款的效力等法律问题进行分析，并提出建议。
结论摘要:
从《担保法》到《民法典》，我国的担保制度坚持担保从属性原则，没有设置独立的担保制度。为解决交易习惯与法律规定的冲突而形成的独立保函司法解释，在民法典实施后仍是确定独立保函资格和保函效力的重要依据。
融资性担保公司既不是银行业金融机构，也不是非银行金融机构，不具备出具独立担保的主体资格。其出具的具有“见索即付”性质的独立担保不具有独立担保的法律效力，只能构成从属担保，适用民法典中的担保制度。
融资性担保公司应当合理设计其担保的担保期限(有效期)、担保金额、担保方式、从属协议等条款，避免担保无效、加重担保责任的法律风险。
融资性担保公司是国家特许的为金融借贷和其他金融活动提供担保的金融机构。赋予其开立独立保函的资格，有助于发挥融资性担保行业在支持普惠金融发展、促进融资方面的重要作用，提高其服务实体经济的质量和效果。各方应共同努力，通过行业规范和司法解释的更新，赋予融资性担保公司开立独立保函的法律地位。
一、独立担保的定义和适用范围
保函又称保证函，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的要求，向第三方出具的书面信用保证证明。保函在商业活动中被广泛使用。常见的类型有投标保函、履约保函和预付款保函。
根据承担担保责任的形式和与基础交易的关系不同，担保可分为独立担保和从属担保。
1.独立担保
独立保函一般有无条件、不可撤销、限定金额、限定期限、见索即付等特殊条款。其核心要义在于“见票即付”，即受益人提交的单据与独立保函条款及单据间有明显约定的，开证人有付款义务，开证人不得以基本交易关系或独立保函的申请关系抗辩付款义务。独立保函不具备民法典规定的担保合同的从属性，不适用民法典及其司法解释的担保制度。只能算是附条件的民事承诺。
独立保函在国际贸易活动中普遍存在，其适用规则体现在国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG 758，2010年7月1日生效)和《联合国独立担保和备用信用证公约》(中国未加入)，但与中国法律规定的保函有本质区别。《担保法》没有规定独立的担保制度。为解决交易习惯与法律规定的冲突，2016年11月，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释(2016)24号，以下简称《独立保函司法解释》)，解决独立保函的法律适用问题。
《民法典》于2021年1月1日生效，其中规定的担保制度坚持担保的从属性原则，没有独立的担保制度。
因此，我国独立担保的适用范围仍应以独立担保司法解释的规定为准。
2.独立担保的适用范围
《独立保函司法解释》第一条规定，本规定所称独立保函，是指银行或者非银行金融机构作为签发人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人要求付款并提交符合保函要求的文件时，支付特定金额或者在保函最高限额内的款项的承诺。
独立保函司法解释不仅将独立保函的特征界定为“见索即付”，还将独立保函的主体界定为“银行和非银行金融机构”。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第五十四条进一步明确，银行、非银行金融机构以外的当事人出具的独立担保以及当事人约定排除该担保从属性的，应当认定为无效，但根据“无效法律行为转化”原则，在否定其独立担保效力的同时，应当认定为从属性担保。
因此，根据《独立保函司法解释》和《久民纪要》的规定，银行或非银行金融机构出具的独立保函具有“见索即付”的独立担保效力，而其他主体出具的保函即使具有“见索即付”的内容，也不具有独立担保效力，应视为从属担保。
3.银行及非银行金融机构以外的实体出具的独立担保的法律风险
基于最高人民法院司法解释对独立担保出具范围的限制，以及独立担保一律无效并转为从属担保的规定，银行或非银行金融机构以外的实体出具的独立担保不能按照其约定内容实现独立担保的商业目的，从而产生一系列法律风险:对于担保受益人而言，担保的出具人可以主张独立担保无效，拒绝承担“见索即付”的义务；对于保函的签发人而言，保函中关于担保金额和期限的约定可能无效，加重担保责任。
二、融资性担保公司的法律地位
1.融资性担保公司是金融机构，但不是非银行金融机构。
融资性担保公司是指经国家特许，为借款、发债等债务融资提供担保的法人。融资性担保公司的设立和运作主要由《融资性担保公司监督管理条例》和《融资性担保业务经营许可管理办法》、《融资性担保责任余额计量办法》、《融资性担保公司资产比例管理办法》、《银行业金融机构与融资性担保公司业务合作指引》四项配套制度规范。省、自治区、直辖市人民政府指定的部门(以下简称监督管理部门)负责本地区融资性担保公司的监督管理。融资性担保业务监管部际联席会议由中国银行保监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、农业农村部、人民银行、国家市场监督管理总局组成，负责制定融资性担保公司监督管理制度。 协调解决融资性担保公司监督管理中的重大问题，督促和指导地方人民政府监督管理融资性担保公司和处置风险。
融资性担保公司是经监管部门批准的持牌机构，在金融贷款中提供担保。融资担保与贷款、贴现、承兑一样，本质上都属于金融信用行为。因此，融资性担保公司虽然不是银行，但属于金融机构。
但我国《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条规定，本办法所称非银行金融机构包括:金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等。
融资性担保公司不属于非银行金融机构。
2.由批准适用民间借贷司法解释引发的联想
2020年12月29日，最高人民法院发布《关于民间借贷新司法解释适用范围的批复》(法释(2020)27号)，规定民间借贷司法解释的适用范围为“经请示金融监管部门，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资性担保公司、区域性股权市场、典当行、金融租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构。新的民间借贷司法解释不适用于其相关金融业务产生的纠纷。”上述规定确认融资性担保公司为金融机构，不适用民间借贷新司法解释，引起担保行业独立担保适用范围的联想。有一种理解是，批复意味着独立担保司法解释的适用范围也可以扩大到融资性担保公司。
笔者认为，虽然司法解释将融资性担保公司界定为经金融监管部门批准的金融机构，但批复应该是针对民间借贷司法解释的适用，不涉及其他司法解释。《关于民间借贷适用司法解释的批复》明确了融资性担保公司的金融机构法律地位，但未确认其为“非银行业金融机构”。因此，在独立保函司法解释未更新的情况下，融资性担保公司仍不具备开立独立保函的主体资格。
三、融资性担保公司开立独立保函的法律风险
由于融资性担保公司不具备开立独立担保的主体资格，其出具的具有“见索即付”性质的独立担保不具有独立担保的法律效力，只能构成从属担保，适用民法典中的担保制度。
融资性担保公司出具的独立担保还存在以下法律风险:对于担保的受益人，担保的出具人可以主张独立担保无效，拒绝承担“见票即付”的义务；对于保函的签发人而言，保函中关于担保金额和期限的约定可能无效，加重担保责任。
上述规则体现在人民法院的司法审判实践中:
中铁十八局集团有限公司、信德威视投资担保有限公司发布合同纠纷二审民事判决书((2019)京01民终第2754号)，认定《中华人民共和国担保法》未设立独立担保制度。同时，《最高人民法院关于担保的规定》第一条第一款规定，“本规定所称独立担保，是指银行或者非银行金融机构作为发行人向受益人出具的，在受益人提出付款请求并提交符合担保要求的文件时，同意支付特定金额或者在担保最高限额内支付的书面承诺”， 而本案所涉及的预付款保函和履约保函的出具人不是银行，也不是信实公司。 因此，中铁十八局主张涉案预付款保函和履约保函为独立担保，要求信德威视公司承担独立担保责任，缺乏法律依据。其次，本案钢结构分包合同未履行的责任不明确，中铁十八局要求信德威视公司按要求向其支付相应款项的主张也缺乏事实依据。
湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司、湖北丹浩融资担保有限公司合同纠纷民事判决((2019)鄂0804民初162号)，判决认定担保合同的独立条款有效，因为从属关系是担保的基本属性，除非银行或非银行金融机构出具的独立担保具有独立效力。本案中，湖北丹昊融资担保有限公司不是银行，也不是非银行金融机构，双方担保合同中关于排除担保从属关系的约定应认定无效。本院根据“无效法律行为转化”原则，否定其独立担保的效力，同时认为该担保合同为从属担保。在主合同无效的情况下，保证合同也无效。原告基于无效担保合同要求被告继续履行担保合同，缺乏法律依据。故本院不支持原告要求被告承担连带保证责任并支付违约金的诉讼请求。
因此，司法实践并不支持融资性担保公司出具的独立担保具有独立担保的效力，而是会根据从属担保的规则来确定其效力和担保责任。
综上所述，在现行规范性法律文件不支持融资性担保公司开立独立保函的情况下，融资性担保机构应合理设计其保函的担保期限(有效期)、担保金额、担保方式及从属协议，避免保函无效、加重担保责任的法律风险。
同时，笔者认为融资性担保公司是国家特许的为金融借贷等金融活动提供担保的金融机构，其主营业务是融资性担保。赋予其开立独立保函的资格，有助于发挥融资性担保行业在支持普惠金融发展、促进融资方面的重要作用，提高其服务实体经济的质量和效果。笔者还主张融资性担保行业、监督管理部门和司法机关共同努力，通过行业规范和司法解释的更新，赋予融资性担保公司开立独立保函的法律资格。
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