先是法律规定，再是司法实践，都揭示了持有执照不等于合法的道理，即使有经营资质，也要回归守法的常识。
文|陈宁
2019年冬天，正在承受清场之痛的中国互联网金融市场再度承压。继P2P网贷、助贷之后，小贷业务似乎遭遇了“正面攻击”，但这次的源头是司法判决。
从某市法院相关裁定文书披露的信息来看，本案事实并不复杂，涉及的主体是被认定为其关联企业的平安普惠(案外人)和平安担保(上诉人)，而被裁定涉嫌经济犯罪并移交公安机关处理的商事行为是作为小贷业务主流模式的“小贷+担保”。
一石激起千层浪。裁决信息披露后，民间议论纷纷，有人质疑裁决结果，有人说组织在讽刺，甚至很多人为“小贷+担保”的商业模式唱起了挽歌。但如果仔细梳理一下前因后果和相关法律法规，就会发现未必如此。
应用非法借贷分析框架的困惑是基于已公布的事实。本案要点如下:第一，这是作为上诉人的平安普惠与作为被上诉人的李某春之间的追偿权纠纷二审案件；其次，这是二审法院维持一审法院驳回起诉，移交公安的裁定。值得注意的是，根据《诉讼法》，该裁定具有法律效力。
大家可以看到，裁定的理由也很简洁，即上诉人与案外人通过设立关联公司进行大额贷款，达到获取非法利益的目的，其行为涉嫌经济犯罪。
由于该裁定出台的时间比较特殊，距离最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法借贷刑事案件的意见》(以下简称《关于非法借贷的意见》)正式实施只有一周时间，因此市场上的相关分析也相应展开:
一方面，一些法律人士比较保守，甚至反对裁决。他们认为，《关于非法放贷的意见》中将“非法放贷”作为非法经营罪之一的构成，与本案事实原因不符。另一方面，一些业内人士将上述裁决视为非法借贷的开创性案例和研究模式，夸大了案件的真实含义，导致市场出现不必要的恐慌。
事实上，对比《关于非法放贷的意见》规定的非法放贷的构成要件，如果认定本案涉嫌非法放贷，那么:第一，即使作为相关主体，平安普惠和平安担保都是持牌机构，没有“超出经营范围”，那么设立关联公司当然不违法；第二，从实际利率来看，借款人对平安普惠的负债是每月0.7%，其他费用在20%左右，没有超出24%的保障边界；如果再加上对平安担保的负债，尤其是滞纳金等裁决中没有规定的费用，结果可能会超过36%的红线。
但市场需要注意的是:一方面，《关于非法放贷的意见》对担保公司的负债是否计入定罪量刑数额表述模糊。另一方面，仅仅突破36%的红线本身并不能直接导致非法经营的认定，是否适用还要看其他要素的支持。再者，案件主要事实发生在《关于非法放贷的意见》出台前的2015年。根据《意见》要求，要按照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》，作为法律适用问题逐级请示最高人民法院。从目前已知的信息来看，不存在这种请求行为。
当然，从合理性的角度来看，虽然本案涉及的平安普惠/平安担保的行为已被业界广泛接受，但并不具备“存在即合理”的正当性。
比如关联企业提供的担保，实际上并没有起到分散风险、增加信用的作用，只是在2017年《关于规范整顿现金贷业务的通知》(以下简称“141号文”)发布后，才正式符合监管要求。
再者，平安担保提供的担保为信用贷款的还款履约提供担保，担保的实际受益人为平安担保的关联公司平安普惠，而非借款人李某春。根据所谓“谁受益，谁承担”的基本原则，担保费不应该对借款人苛刻。
对此，我们可以在未来对合理性进行批判，甚至对违法性进行处罚，但这并不能直接得出我们涉嫌经济犯罪的结论。
或许只是套路贷的余波总结了以上观点。一是适用《关于非法放贷的意见》的规范框架理解该案，存在诸多不一致之处；第二，仅从质疑合理性的角度，不能想当然地认为是违法的。此外，本案法院判决书并未明确提及非法经营罪，而是笼统地说“涉嫌经济犯罪”，金融领域的经济犯罪不一定只是非法经营罪。结合目前的社会治理状况和司法行动，也存在法院初步认为涉嫌套路贷的可能。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部4月份发布的《关于办理套路贷刑事案件的意见》(以下简称《关于套路贷的意见》)第三条对套路贷常见犯罪方法和步骤的描述以及案件事实，我们可以清楚地看到，法律规定符合本案情况:
方法之一就是制造民间借贷的假象。根据该条规定，犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”、“投资公司”、“咨询公司”、“担保公司”、“点对点借贷平台”等名义进行宣传，以低息、无抵押、无担保、快速贷款为诱饵，吸引被害人借款，再以“保证金”、“规定”等虚假理由，诱导被害人基于错误观念签订虚增金额的“借款”协议。
本案中，平安普惠和平安担保确实是以小额贷款和担保的名义进行宣传的。故李某春基于自己的误解，主张其签订虚增金额的借款协议。
第二种技术是制造虚假的支付事实，如资金流动。根据该条规定，犯罪嫌疑人、被告人按照虚增的“借款”协议金额向被害人账户转移资金，制造贷款已全部交付被害人的银行流水痕迹，然后通过各种手段追回全部或部分资金，但被害人并未实际取得或完全取得“借款”协议及银行流水所示款项。
本案中，李某春的借款金额为14万元，但最终只有135元的借款汇入其账户，800元，并直接扣除了之前担保公司的服务费200元。
第三种方法是恶意提高贷款额度。根据该条规定，当被害人无力偿还时，部分犯罪嫌疑人、被告人会安排其关联公司或指定关联公司及相关人员为被害人偿还“借款”，不断将“债务”堆积起来。
至此，本案中强调关联公司的理由浮出水面。平安担保确实代李某春还款，债务金额包括利息也可以说是“高”了。
第四招，软硬结合“要债”。根据该条规定，在被害人不偿还虚增的“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人以诉讼、仲裁、公证或者暴力、威胁等手段向被害人或者被害人特定关系人索要“债务”。
本案中，平安担保确实以诉讼方式向李某春主张了债务，后者多主张贷款虚增。这样，从形式上看，本案涉及的事实基本符合套路贷的认定条件。
对于本案的法院裁决，真正依靠上述情况就足够了。
根据诉讼法律制度的相关规定，法院裁定终止审理民事案件并移送公安机关的门槛为“涉嫌”。“嫌疑”的证明标准不需要达到“犯罪事实清楚、证据充分”的高度，只需要在外表上足以引起注意和怀疑即可。但实际上，这种“怀疑”并没有硬性的标准，只属于司法法官“自由心证”的范畴。
案件未来前景虽然案件已移交公安机关，但从目前的程序来看，没有理由认定平安普惠/平安担保的犯罪事实已经成立，仍需要公安机关的侦查、检察机关的起诉和法院的判决，以及对案件事实的进一步调查和证据材料的进一步收集。
再者，常规贷款不是犯罪。根据国际通行的“罪刑法定”原则，犯罪行为的定义、构成以及处罚的种类和幅度，应当由立法机关事先在刑法中规定，行政机关和司法机关不能自行定罪量刑。
因此，《关于套路贷的通知》本身并没有创设一个新的罪名叫做“套路贷”，而且《通知》在第一条界定套路贷的概念时，也明确了是“对相关违法犯罪活动的统称”，并不限于犯罪。同时，在第四条中，要求根据其行为事实进行诈骗等处罚。
据此要求，在套路贷经济犯罪案件中，一方面，不能先判断某一行为是否属于套路贷，再直接得出是否构成犯罪的结论，其认定仍应依照刑法进行界定和构成；另一方面，如果行为本身不符合刑法中的犯罪构成，也不能以其外表符合套路贷的特征为由强行定罪量刑。
当然，除了程序上的规定和定罪方式，本案未来走向的不确定性还在于实践中的不统一。
从以往的经验来看，一方面，当借款人、出借人、保证人签订了借款合同和保证合同(简称保证合同)后，法院一般会将其与常规借款区分开来，视为当事人之间合法有效的真实意思表示，属于民间借贷纠纷民事案件。可能过高的利率也是根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行调整。
另一方面，即使是对同一当事人的同一行为(平安普惠/平安担保)，不同地区的其他法院，包括犯罪发生的省份，也做出了完全不同的认定，对移送公安没有形成统一的认识和行动。
不仅如此，从结果来看，很难直接形成对本案行业商业模式的否定。
首先，我国的司法制度不同于普通法系的判例法传统。即使未来某个城市认定平安普惠/平安保证犯罪成立，其结果也不具有约束力，其他地区法院也没有义务比照适用。
此外，本案只是个别地区个别当事人的个案，对某项金融业务行为合法性的判断仍需要金融监管机构乃至国家立法的规定。在这些规范性法律文件公布之前，不宜仅凭一个正在进行的案例就武断判断监管行为的未来走向，甚至否定一个行业的发展前景。
然而，这并不意味着从业者可以掉以轻心，甚至庆祝它。先是法律规定，再是司法实践，都揭示了持有执照不合法，即使有经营资质，也要回归守法的常识；而且通过这个案例也说明法院对套路贷和砍头利息的认定存在不同意见。我们能看到的“区别”只是冰山一角。
虽然过去法院多是根据形式上完整的证据链给予出借人认可和保护，但对借款人明显不公平的结果早已在法院内外引发争议，意见的变化并非不可预测。
要提高财务治理水平，我们可以做得更好。除了案件的事实和最终结果，本案最发人深省的是如何看待未来金融领域行政监管与司法判决的关系。
众所周知，金融监管和司法审判都是专业性极强的领域。由于体制机制、人才缺乏、渠道不畅等因素，历史上两者交流很少。
一方面，其结果是金融监管立法与司法判决尤其是刑事判决之间缺乏必要的衔接和过渡，甚至在监管被认为违法之前，法院已经定罪量刑。另一方面，在法律法规和司法解释的概括性下，基层司法机关自由裁量权过大，往往通过自身的知识和经验补充立法。这不仅削弱了司法的严肃性和统一性，也使得金融从业者始终悬着达摩克利斯之剑，行为不可避免地趋于短期化和极端化。
这些弊病在平时看似无害，但在如今痛苦的金融领域，还是希望少飞几只“黑天鹅”。
(作者是北京网络法学会副秘书长、中国政法大学互联网金融法学研究所研究员。本文观点仅代表作者个人观点，与发布平台无关；编辑:袁满)
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