收并购项目融资的避坑策略，下面是西政资本给大家的分享，一起来看看。
并购贷款放款前提
目录
一、房企收购项目公司引起的负债率上升问题
二、并购融资中需重点关注的典型性问题
三、并购类融资产品的风控问题
笔者按：
全国各重点城市的第二批集中供地已陆续完成，开发商拿地意愿的下降超出了市场的预期。2021年6月至8月，国内主要城市发生土地流拍600余宗，其中近100宗发生在一、二线城市，剩余大部分流拍发生在三、四线等低能级城市。除国央企外，房企目前在招拍挂市场的拿地越来越少，由此导致拿地后的前融业务需求急剧减少，虽然不少房企将拿地转向了收并购市场，但因这些房企没有成熟的收并购经验，因此我们前融机构在做这类并购配资类业务时也格外关注房企对并购风险的把控能力问题。为便于说明，我们就房企目前收并购项目过程中最容易忽视的风控细节做相关介绍和说明。
一、房企收购项目公司引起的负债率上升问题
房企收购地产项目的时候，收购项目公司股权属于最常用的一种方式，另外就是出于税筹以及风险隔离的考虑通过资产直接转让、出资入股后转股、分立后转股、企业合并等方式完成项目的收并购。在“三道红线”的融资监管下，房企的项目并购需同步考虑杠杆率及负债率的问题，比如房企和我们一起设立SPV公司，双方按配资比例注入资金到SPV公司，SPV公司再收购项目公司的股权。房企有并表需求时，如我们前融机构这方以股加债或纯债方式将资金注入SPV公司，则合并报表后房企对外的负债也同步增加。除此之外，如以承债式并购作为交易基础，则项目公司原有的负债在房企合并报表后也将进一步提高房企的负债率。因此，房企在收并购项目的时候，除了资产规模的扩张外，负债层面的增加其实更为关键，甚至这个问题直接决定着能否去做收并购这件事情，毕竟房企购地金额不得超过年度销售额的40%，这一比例限制不仅包括房企在公开市场拿地，还包括了通过收并购方式获地的支出。
从融资策略层面来看，为了避开配资端给房企并表带来的新增债务影响，我们目前一般都是与房企通过“实收资本+资本公积”的形式将配资款注入双方成立的SPV公司，另外SPV公司层面收购项目公司股权时，我们对房企的并购贷款一般执行以下准入标准：
1. 房企收购的标的为老旧项目公司的，若从存续时间、过往交易经历、现金流情况、实控人资信、关联交易等方面综合判断后仍无法查明项目公司对外的负债和担保，则这类并购类融资项目我们原则上不予介入。
2. 房企并购的尽调偏走过场，且对于存疑事项和重要指标、条件没有确切的印证，比如对于长期未开发或开发停滞的目标地块未通过政府走访等多种方式充分尽调的，对这类并购类融资项目或这种交易对手我们也是原则上不碰。
3. 房企（指收购方）并购项目的交易条件不利于房企的，对这类并购类融资项目我们原则上也是保持谨慎，其中房企的并购风控层面，具体可参考如下做法：（1）设置支付少量定金后入场全面审计条款，并约定审计后对价调整和解约条款；（2）落实入场审计，制定专门审计预案并责任到人，且审计不限于财务审计，还包括全面尽调核实；（3）严格设定付款条件，其中必须以双方共同签署的审计结果报告作为付款必备文件及依据，防止审计条款空置。
二、并购融资中需重点关注的典型性问题
在前面提到的准入条件中，我们前融机构一般都重点关注并购交易的可行性以及底层项目的可行性两个问题，核心就是为了避免房企收购的不确定性或者项目的不确定性导致我们前期工作变为无用功。通俗一点地说，就是我们前融机构操作并购类融资项目需要把握的核心点就是先确保房企的底层交易确实可行，尤其是不会因为交易障碍或者项目的可行性等问题导致并购交易或者项目开发出现问题，最终导致我们的前融资金（指我们提供的并购融资款）无法退出。在融资的操作层面，为了更准确地评估房企底层交易的可行性，我们一般都会重点关注房企在并购层面的风控安排，以下就目前业务操作过程中的典型事项进行举例说明。
（一）收并购项目存在需清退爆雷房企的情形
对于收并购项目存在前手未清退方的，房企找我们申请并购贷的时候我们一般都比较谨慎，不过因为目前收并购市场中好的项目很多时候都面临这种问题，所以我们在判断层面一般也是因项目而异。举个简单的例子，最近几家百强房企爆雷后，一些中小房企与他们的合作项目面临引进新的合作方或融资方的问题，也即这些爆雷的房企要先行退出。因此，如果收购这些项目的房企找我们融资，那前手的清退就是需要重点关注的问题，具体来说主要是如下几个关注要点：
1. 收购方（亦为融资申请方，下同）需充分预估因纠纷、保全等可能导致的开发障碍，比如必须以上述中小房企（指项目转让方或合作方）解决前手已爆雷房企的退出作为付款前提，合同约定的付款节奏也需尽量押后，这样才能确保我们提供的并购贷款有一定的安全边际。
2. 收购方须结合拟退出房企原已签订合同的内容评估项目公司的承责范围以及原合作方（中小房企）的承责能力，比如原合作方（中小房企）无能力继续提供资金的情况下，配资后的SPV公司需承担垫资压力，对我们并购贷款的退出也会造成影响。
3. 收购方原则上应设置严格的排他条款，包括签约前后的绝对排他，并设置较重的违约责任，防止给各方带来机会成本。另外在并购协议签订后至付款前，原则上应通过提前做股权转让或者股权质押的形式锁定目标公司股权给我们前融机构或SPV公司。
（二）并购贷资金的使用监管问题
在我们当前的并购贷操作中，授信额度一般是跟并购成本与后期开发建设资金的峰值挂钩，也即我们与开发商设立SPV公司后由SPV公司收购项目公司股权，其中双方按比例注入的配资款用于并购价款的支付与项目后续的开发建设支出。一般来说，并购配资款注入SPV公司后，款项的使用是我们在投后管理中需要重点监管的事项，但因底层项目的推进存在各种复杂的问题，因此实务中我们一般都是督促房企对核心事项进行重点把控或关注。以下就城市更新项目中我们如何督促收购方（融资方）有效地推动项目和使用资金进行举例说明：
1. 城市更新项目拆迁谈判周期长、拆补过渡资金量很大，在项目熟化前我们前融机构和房企一般都难以抽身（比如转让或退出），因此房企收购更新项目前原则上需要与被拆迁人有一定的接触，以评估时间成本，避免盲目收购后把我们前融机构也套进去。
2. 城市更新项目需由合作方（包括地方性中小房企、前期公司、拆迁团队等）解决拆迁问题的，房企应当充分评估了解这类合作方的工作团队诚信度、历史工作效果、业务能力、专业性、规程等，因为这对将来拆迁工作存在关键影响，也即不能单纯地让合作方包干兜底拆迁工作后就放任不管。
3. 对于城市更新项目，并购配资款进入后必须监管使用，确保投入到了项目上，拆补谈判等工作也应有房企自己的工作团队同步去跟，也即不能让房企事事依赖合作的拆迁团队，不然房企入坑后我们前融机构也会跟着入坑。
4. 城市更新项目的前期支出需要严格资金支付条件、用途并设定工作时间要求（主要是针对拆迁团队），如果项目推进出现迟延且房企需要抽调项目公司资金（比如资金闲置时房企将项目公司资金用于其他用途），则我们同意的情况下也要让房企所属集团对抽调资金的返还义务进行兜底，以促使项目层面的资金安全和形成对房企的正常压力，确保即使项目暂时未能正常推进，相关投入形成的权益仍然保留在项目层面。
三、并购类融资产品的风控问题
上文主要提到的是房企收购项目公司时候的风控事项，对于融资本身来说，并购贷融资产品层面的风控同样需要重点关注。就目前的融资实务而言，房企收购项目时一般都会带融资方案上会，对于我们前融机构和开发商来说，最重要的一环就是融资产品的架构和并购交易方案的衔接问题。举个简单的例子，假如是强主体的开发商向我们申请并购融资，在强主体可提供担保或兜底的情况下放款条件对应的风控措施一般都可以做后置处理，那么前端就得先考虑衔接的问题。具体到操作流程上，一般是我们先与开发商一起设立SPV公司，然后再由SPV公司与转让方签订并购合同，我们与开发商按各自的配资比例向SPV公司注入的投资款（也即我们的融资款）则直接作为股权转让款等支付给转让方。当然，如果开发商已用平台公司签订并购合同的，我们其实仍旧可以通过增资等方式进入平台公司，然后注入融资款用于平台公司完成项目的并购，不过最核心的还是放款条件的问题，也就是上文说的是等开发商完成并购并办理股权质押、土地抵押后我们再放款，还是我们先放款让开发商完成并购后再办理后置抵押和质押等手续。总的来说，就目前的市场行情而言，大部分时候都需要具体情况具体分析。
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不审核直接放款1000
文 | 河南省温县人民法院 谢栋 陈月
近三年来网络“套路贷”案件数量激增，实践中对该类案件多以诈骗罪定性，但就犯罪行为表现形式看，部分案件与诈骗罪的构成要件并不完全契合，其中尤以“现金贷”类模式最为突出。经调研，对案件行为性质定性偏差的主要原因在于网络“套路贷”作为新型犯罪，涉及人员众多，案情疑难复杂，司法实践对该类罪名的掌握还不够成熟，出现以“套路贷”的行为特征取代诈骗罪构成要件的错误适用，加之该类案件多与涉黑恶犯罪相关联，使得行为性质复杂，定性存在一定难度。
本文结合司法实践，主要以网络“套路贷”中的“现金贷”类犯罪为视角，从合理把握该类案件的刑民交叉边界，保持刑法谦抑性的角度，以及如何严格适用诈骗犯罪构成要件，坚持罪刑法定原则等方面，提出思考和建议。
网络“现金贷”特征分析
作为一种新型违法犯罪行为，“套路贷”是实践中对假借民间借贷、购买车辆等合同关系之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。“套路贷”的实施媒介多种多样，且花样层出不穷。
笔者通过法研智库系统以“套路贷”“刑事案由”“诈骗罪”“网络”为关键词进行检索，发现共有裁判文书432份，其中2017年1份、2018年13份、2019年232份、2020年186份。在检索的432份裁判文书中，定性为含黑社会性质组织罪的案件94份，定性为恶势力犯罪集团、恶势力犯罪团伙的案件283份，合计占比87.27%。由此可见，司法实践中“套路贷”犯罪多与涉黑恶犯罪紧密关联。在持续深入开展扫黑除恶专项斗争中，为准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪，2019年4月12日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”意见》）。该意见为打击相关犯罪提供了有力依据。
网络“现金贷”是“套路贷”的一种，其主要表现为以民间借贷为名，通过网络借款平台，设置层层套路进而占有他人财物的违法犯罪行为。为更直观地了解该类犯罪的行为特征，现通过典型案例加以说明分析。
一是网络“现金贷”往往是小额、短期借款，放款时“砍头息”或预先收取高额费用。例如，在石某等人网络“现金贷”犯罪一案中，被告人通过网络贷款软件向社会不特定群体发放贷款，贷款金额1000元至3000元，期限7天。放款时被告人以“砍头息”即收取20%至30%服务费的方式，要求被害人先行支付高额费用，贷款到期后被害人需归还全部名义借款金额，逾期一日需另支付借款金额10%的违约金。
二是犯罪行为包含放贷、催收，甚至包含独立的软件研发、非法收集公民个人信息等行为。为保证收益率，网络“现金贷”犯罪往往包括放贷、催收两个环节。随着形势变化，被告人的犯罪模式也不断发生变化。例如，在王某等人网络“现金贷”犯罪一案中，除放贷之外，被告人还拥有独立的软件研发团队，通过21个网络贷款软件非法收集公民个人信息、发放贷款，并将催收业务统一外包给第三方公司实施，该案为网络“现金贷”犯罪的高端行为模式。
三是被告人催收贷款的过程中存在实施威胁、恐吓等软暴力行为。例如，石某等人案件涉及被害人10万余名；王某等人案件涉及被害人47.5万余名；另有许某等人案件针对2178所高校大学生及周边人群实施犯罪。在催收过程中，被告人以电话轰炸、发布淫秽PS图片、滋扰借款人亲朋好友、交由社会催收团队等方式对被害人实施威胁、恐吓，进而牟取不法利益。
四是涉案资金巨大，社会危害性严重。例如，在石某等人案件中，被告人实施网络“现金贷”犯罪不足一年，其犯罪金额即高达1.8亿余元；在李某等人案件中，犯罪金额达2490万余元；在王某等人案件中犯罪金额更是高达28亿余元……网络“现金贷”犯罪严重危害广大人民群众的财产，且部分案件还引发被害人无法承受被催收压力进而自杀的严重后果，亟需国家依法打击和治理。
网络“现金贷”诈骗案的定性之难
通过对检索案件的分析，笔者发现网络“现金贷”诈骗案件的定性存在以下问题：
首先，网络“现金贷”案件诈骗罪以及罪与非罪的界定困难。
网络“现金贷”犯罪与民间高利贷行为交织。网络“现金贷”犯罪与高利贷的行为模式存在高度相似性。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借款利息超过法定上限部分约定无效，虽然“两高”“两部”出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，高利放贷情节严重的可构成非法经营罪，实践中高利贷案件仍有许多属于民事的范畴。因此，网络“现金贷”案件办理过程中极易出现民刑交叉争议。
罪与非罪的行为边界认定存在一定难度。刑法总则规定只有当行为的社会危害性达到值得科处刑罚的程度，才在形式上和实质上都符合犯罪构成要件。对应网络“现金贷”案件，罪与非罪的认定仍存在一定争议。例如，衡某某等人网络“现金贷”案件，一审作出有罪判决后，二审法院认为，网络“现金贷”的本质是以民间借贷为幌子，诱骗或胁迫使被害人陷入借贷圈套，进而非法占有他人财物，与以获取高额利息为目的的高利贷行为存在根本区别，因原审判决对该部分事实审查不清，遂将案件发回重审。
其次，网络“现金贷”案件诈骗罪构成要件适用困难。
行为人非法占有目的查证难。诈骗犯罪中，行为人非法占有目的是认定该罪名成立与否的重要要素。但实务中往往难以直接取得行为人对其主观动机的客观供述。例如，在王某等人网络“现金贷”案件中，因被告人对其主观动机提出诸多辩解，最终一审判决根据“王某等人研发A/B面网贷APP，骗取应用商店过审，虚假宣传，引诱被害人借款，签订虚假内容的电子合同，收取高额砍头息、逾期费等”客观表现，认定被告人存在非法占有目的。该种论理方式符合网络“现金贷”案件的办案实际，具有较大合理性。但需注意的是，不能因此走向极端，将行为人的主观动机完全排除在认定诈骗犯罪构成要件之外。
二是被害人陷入错误认识审定难。网络“现金贷”案件受害者人数众多且人员遍布全国各地。例如，王某等人网络“现金贷”案件中被害人多达47万余人；许某等人网络“现金贷”案件中被害人分布在河南、浙江、河北等31个省份，被害人的情况皆有差别。因此，是否陷入错误认识是该类案件的核心争议。在李某等人网络“现金贷”案件中，辩护人便提出“部分被害人对借款事项明知、不存在错误认识”等辩护意见，最终判决认为“被告人李某等人收取名目繁多的费用，虚增‘债务’，其行为明显不符合民间借贷习惯，无论对方是否明知，均不影响各被告人非法占有目的的认定”。受客观条件限制，该裁判理由虽有一定合理性，但将被害人主观心态排除在诈骗罪构成要素之外，尚有不妥之处。
虚构事实、隐瞒真相等行为使得证据固定难。《“套路贷”意见》对“套路贷”的常见犯罪手法和步骤予以概括，并列举了五种常见情形。实践中，网络“现金贷”的诈骗方式不断更新，部分被告人为逃避处罚甚至会征求法务、律师意见，犯罪行为的隐蔽性、伪装性日渐增强。除此之外，网络“现金贷”犯罪的行为载体多为手机、电脑等电子工具，固定证据亦是案件定性的一大难题。例如，江苏省泰州市公安局在办理一起网络“现金贷”案件中共取得“涉案电子证据数百TB，派到全国各地的取证组22个”。由此可见，网络“现金贷”案件不仅在查明行为人、被害人的主观要件中存在困难，而且在固定被告人虚构事实、隐瞒真相的行为证据方面亦属不易。
网络“现金贷”诈骗犯罪定性困难的解决路径
首先，合理把握刑民交叉边界，保持刑法谦抑性。
要摒弃存在“套路”即构成犯罪的片面思维。网络“现金贷”案件与民间借贷行为紧密交织，并非存在“套路”即构成诈骗。清华大学法学院张明楷教授提出“在判断犯罪构成符合性时，应当以刑法规定的犯罪构成为大前提，以具体的事实为小前提，从案件到规范，从规范到案件，进行比较、分析、权衡，从而得出正确结论”。对于部分放贷金额不大，利息并未明显高出法定利率上限且在催收过程中未采用恶劣手段、扰乱社会生活秩序的网络“现金贷”行为，因其不具备诈骗犯罪的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，即便存在部分宣传事项与实际不符等“套路”情形，笔者认为，这无需上升到诈骗犯罪的刑事处罚高度，应保持刑法的谦抑理性。
要合理区分民事欺诈与刑事诈骗的行为界限。欺诈有民事和刑事之分。《中华人民共和国民法典》规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求予以撤销。”故欺诈行为并非一律构成犯罪。对网络“现金贷”案件，要从欺骗内容、欺骗程度、行为人主观目的等多个角度考量该行为是否构成刑事诈骗。如行为人的目的仅是为获取高额利息，对影响借款人权利义务的关键事项未有隐瞒，且无肆意认定违约、转账平单等恶意垒高借款人债务之行为，则即便其在放贷中使用了部分不实的宣传手段，亦仅是通过欺诈行为获取民事上的不法高息，不构成刑事诈骗。
其次，严格适用诈骗犯罪构成要件，坚持罪刑法定。
要确立主客观相结合的非法占有目的审查机制。行为人的主观目的对认定诈骗犯罪具有重要作用，实践中应注意通过法律、政策解读，证据开示等方法突破行为人心理防线，进而查明其实施犯罪时的真实动机。当然，碍于供述类证据的主观性、易反复性，被告人非法占有目的的审查更应侧重从其客观行为来分析。具体判断可从以下两个方面：
一方面，明确借款合同订立时是否设置套路、陷阱。例如，在石某等人网络“现金贷”案件中，被告人在选择放贷对象时具有极强针对性。并且为诱骗被害人借款，“销售”人员在推销借款过程中故意隐瞒砍头息、逾期费等加重借款人负担的关键事项，则据此可认定被告人存在非法占有目的。
另一方面，明确借款合同履行过程中是否恶意垒高被害人债务。例如，在石某等人网络“现金贷”案件中，被告人不仅收取高额的砍头息，在催收过程中该团伙又组织一“催贷人员”诱骗被害人不断续期、展期、复借或在该集团的其他借款平台借新还旧等。经鉴定，9万余名借款人曾在该犯罪集团的贷款平台上续期，6万余人有重复借款行为，6000余人曾在该犯罪集团的多个平台上借款。因此，基于此种恶意垒高借款人债务的客观行为表现，也可认定被告人存在非法占有的诈骗故意。
将被害人陷入错误认识作为定罪要素重点审查。网络“现金贷”案件被害人人数众多，难以取得全部被害人材料。对此，可参照适用“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款规定：“结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”无需收集全部被害人陈述，但对已收集到的被害人陈述应进行重点审查。
行为定性时应将被害人的认知态度作为重要审查内容。例如，被害人明知行为人“借款套路”，仍愿意与之建立借款关系并清偿借款费用的，则可认定借款人未陷入错误认识。但是，应注意要结合具体案件具体分析。例如，在石某等人案件中，6万余名借款人曾重复借款，辩护人据此提出“重复借款可见借款人不存在错误认识”的逻辑推理。此处需说明，对借款人“重复借款”等不合常理的财产处置缘由也应加以审查。经查阅该案证据材料，部分人员复借是因为平台客服提出“多次借款可提升贷款额度”的诱惑；部分人员是因“逾期影响征信、复借利息低于逾期费用”的错误引导；还有部分人员是受“复借可以免遭暴力催收”的弱暴力胁迫。故即便该案被害人存在复借行为，也不等同于该部分借款人已自愿放弃相关财产权利或不存在错误认识。
最后，借助信息技术查证虚构事实、隐瞒真相的套路模式。
在案件侦办前期，公安机关应借助相关大数据平台数据，通过自动化渗透、服务器锁定、反向代理等技术手段，对犯罪地点、组织规模、人员结构、资金走向、被害人数据等要素进行分析，提前预判犯罪组织规模，制定周密的抓捕和证据收集方案，防止出现被告人到案时间不一致，抓捕间隙被告人毁灭证据等情形，最大限度保全案件证据材料，还原犯罪事实。
注意收集服务器信息。数据提取后，通过电子数据鉴定的方式帮助查证被告人的具体犯罪行为。目前电子数据鉴定多是数据归纳、汇总。随着信息技术的发展，部分电子数据鉴定机构已具备还原、重建软件运营模式的能力，可通过三维模拟方法更清楚地呈现被告人虚构事实、隐瞒真相的行为过程。
借助电子数据审计分析行为人的获利模式。在网络“现金贷”案件中，被告人的违法所得均是通过电子交易进行，因此分析资金流水能更直观地了解行为人在“现金贷”过程中是否存在“套路”行为等。例如，“砍头息”、借款周期、逾期费标准等，通过电子数据审计亦可帮助查明被告人虚构事实、隐瞒真相的行为。
综上，网络“现金贷”犯罪的社会危害性极大，直接影响广大人民群众的幸福感、安全感，如不能依法、准确打击该类犯罪，会降低司法公信力，损害司法在广大人民群众心目中的形象，故在办理网络“现金贷”案件的过程中，要严格按照犯罪构成要件，综合评价行为人的行为性质，准确适用法律，确保罪责刑相适应。
本期封面及目录
《中国审判》杂志2021年第16期
中国审判新闻半月刊·总第278期
编辑/孙敏
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