“名为保理、实为借贷”:如何认定虚假应收账款?(实质要件+裁判规则),下面是天津二中院给大家的分享,一起来看看。
创丰贷款是真的吗
来源:法客帝国
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延伸阅读
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商业保理合同的认定及法律适用问题|云亭保理实务01
到底如何判断是否属于商业保理合同?(法律依据问题)|云亭保理实务02转让未来应收账款的商业保理合同的效力应如何认定?|云亭保理实务03典型判例:商业保理公司通过P2P网贷平台签订的借款协议无效|云亭保理实务04实务总结:保理商应当如何有效行使追索权?(详细)|云亭保理实务05不通知应收账款债务人,保理商也能行使追索权(详细条件)|云亭保理实务06未转让应收账款却从保理商获取融资的,属于民间借贷(详细裁判规则)|云亭保理实务07裁判要旨
商业保理业务的核心在于应收账款的转让,该转让的标准以应收账款在征信中心进行登记为准;实际仅发生保理融资款,应收账款的转让未登记、未来应收账款未实际发生或者计算未来应收账款缺乏真实交易的,均属于缺少商业保理业务成立的核心要素,不构成商业保理合同关系。
案情简介
一、2014年3月4日,富海保理公司与创丰公司签署《商业保理合同》,约定创丰公司将其对商务合同的应收账款转让给富海保理公司,富海保理公司给予创丰公司300万元保理融资额度。
二、2014年5月4日,富海保理公司向创丰公司转让300万元融资款,扣除保理服务费等费用304650元,实际转账2695350元。
三、之后,创丰公司将自2014年3月21日起未来一年经营期内产生的所有应收销售货在中国人民银行征信中心进行了动产权属登记。
四、截至诉前,创丰公司向富海保理公司还款10万元、1万元,仍欠富海保理公司289万元。富海保理公司将创丰公司及其保证人诉至法院。
五、南山法院一审认为,双方成立商业保理合同关系,创丰公司应当支付富海保理公司保理融资款及违约金。创丰公司认为本案应按照借贷关系处理,不是商业保理合同管辖,提起上诉。
六、深圳中院二审认为,双方的关注点在于融资款是否发放、是否收回,在内容上不具有保理合同的典型特征,应当认定为借款合同。
裁判要点
本案核心焦点在于应收账款是否有效转让、商业保理关系是否有效成立?南山法院和深圳中院有不同的裁判观点:
1.本案中没有应收账款发生有效转让。虽然创丰公司将未来应收账款在中国人民银行征信中心进行了登记,但是从商业保理合同的内容来看,合同约定的融资保理期限是半年,但约定转让应收账款的期间是1年,二者存在矛盾。因此,现有证据无法证明应收账款发生有效转让的事实。
2.本案商业保理合同缺少核心要素,不成立保理融资关系。虽然案涉商业保理合同的约定,但是现有证据无法证明签订合同的各方当事人对于应收账款产生的基础合同、应收账款的数额、是否有效转让、是否实际用应收账款偿还融资款以及能够清偿的比例等进行任何形式的确认。且各方的关注点集中在融资款是否发放,是否收回。因此,《商业保理合同》应当认定名为保理合同实为借款合同。
实务经验总结
众所周知,商业保理业务的核心要素在于真实的应收账款发生了有效转让,在实务案例中,是否存在应收账款的转让成为判断商业保理业务成立与否的判断标准。现结合本案归纳的实务经验总结如下:
1.保理商对应收账款登记及转让的情况负审查义务。本案中富海保理公司败诉教训再一次为从事商业保理业务的保理商提了一个醒儿,那就是应收账款即便在中国人民银行征信中心进行了登记,也不一定意味着应收账款的有效转让。是故,保理商在叙作商业保理业务时,应当根据应收账款的类型采取不同程度的审查措施,确保发生转让的应收账款与保理合同所载的应收账款在时间、类型以及金额等要素保持一致。
2.保理商应当对未来应收账款业务保持高度警惕。实务中,未来应收账款存在诸多不确定性,比如据以计算应收账款的事实是否真实、应收账款是否实际发生以及应收账款是否被“张冠李戴”等风险时常发生。因此,从防范业务风险的角度来看,建议保理商对未来应收账款业务建立全面的风险控制机制。
相关法律规定
《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日)
第二编 合同
第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
第七百六十二条 保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、转让价款、服务报酬及其支付方式等条款。
保理合同应当采用书面形式。
第七百六十三条 应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。
《中华人民共和国合同法》(1999年10月1日)
第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
第七十九条 债权人可以将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。
第八十条 债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》(银保监办发〔2019〕205号)
一、依法合规经营
(三)商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业,由商业保理企业向其提供的以下服务:
1.保理融资;
2.销售分户(分类)账管理;
3.应收账款催收;
4.非商业性坏账担保。
商业保理企业应主要经营商业保理业务,同时还可经营客户资信调查与评估、与商业保理相关的咨询服务。
(四)商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务:
1.吸收或变相吸收公众存款;
2.通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金;
3.与其他商业保理企业拆借或变相拆借资金;
4.发放贷款或受托发放贷款;
5.专门从事或受托开展与商业保理无关的催收业务、讨债业务;
6.基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务;
7.国家规定不得从事的其他活动。
《最高人民法院印发<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>的通知》(法发〔2017〕22号)
对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为,要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对于以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
对名为融资租赁合同、保理合同,实为借款合同的,应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务,防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本。
依法规制国有企业的贷款通道业务,防范无金融资质的国有企业变相从事金融业务。无金融资质的国有企业变相从事金融业务,套取金融机构信贷资金又高利转贷的,应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定,依法否定其放贷行为的法律效力,并通过向相应的主管部门提出司法建议等方式,遏制国有企业的贷款通道业务,引导其回归实体经济。
《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)
七、关于保理合同纠纷案件的审理问题
保理业务是以债权人转让其应收账款债权为前提,集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务,在国际贸易中运用广泛。近年来,保理业务在国内贸易领域的运用显著增多。……
需要指出的是,保理法律关系的实质是应收账款债权转让,涉及到三方主体和两个合同,这与单纯的借款合同有显著区别,故不应将保理合同简单视为借款合同。
……
应注意的是,实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同,以保理之名行借贷之实。对此,应查明事实,从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的,仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务。
《天津市地方金融监督管理局、天津市高法院、中国人民银行天津分行、天津银保监局关于进一步优化金融营商环境的意见》(津金融局〔2019〕37号)
对以金融创新为名规避金融监管、掩盖金融风险的违规行为,以其实际构成的法律关系确定合同效力和各方的权利义务。对名为融资租赁、保理、典当等合同,实为借款等法律关系的,按照实际构成的法律关系处理,防范当事人以收取管理费、咨询费、服务费、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本。
《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》(津高法〔2014〕251号)
保理合同是指债权人与保理商之间签订的,约定将现在或将来的、基于债权人与债务人订立的销售商品、提供服务、出租资产等基础合同所产生的应收账款债权转让给保理商,由保理商向债权人提供融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保等至少一项服务的合同。
构成保理法律关系,应当同时具备以下几个基本条件:
(1)保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司;
(2)保理法律关系应当以债权转让为前提;
(3)保理商与债权人应当签订书面的保理合同;
(4)保理商应当提供下列服务中的至少一项:融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。
保理商与债权人签订的合同名为保理合同,经审查不符合保理合同的构成要件,实为其他法律关系的,应按照实际法律关系处理。
保理法律关系不同于一般借款关系。保理融资的第一还款来源是债务人支付应收账款,而非债权人直接归还保理融资款。保理法律关系也不同于债权转让关系,保理商接受债务人依基础合同支付的应收账款,在扣除保理融资本息及相关费用后,应将余额返还债权人。
《深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》(2016年12月22日)
第二条 保理是指债权人将其现在或未来的应收账款转让给保理商,保理商在受让应收账款的前提下,为债权人提供如下一项或多项服务的综合性金融服务:
(一)应收账款融资;
(二)应收账款管理;
(三)应收账款催收;
(四)销售分户账管理;
(五)信用风险担保;
(六)其他可认定为保理性质的金融服务。
对名为保理合同,但实际不构成保理法律关系的,应当按照其实际构成的法律关系处理。
法院判决
深圳中院在本案民事判决书的“本院认为”部分就该争议焦点进行如下论述:
本院认为,关于案涉保理合同的性质。首先,根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条规定,保理业务是以债权人转让其应收账款为前提,集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。从概念上分析,保理法律关系应当由三个要素构成:一是应当以应收账款转让为前提。二是书面的保理合同。三是保理商应提供应收账款催收、管理、坏账担保或保理融资等服务。债权人转让其应收账款不仅是保理法律关系成立的基本要件,也是保理法律关系区别于其他法律关系的根本性特征。保理商通过受让应收账款,取得对债务人的直接请求权。在本案中,从《商业保理合同》约定来看,富海保理公司的主要义务是向创丰公司提供保理融资款,而未提供其他金融服务,创丰公司的主要义务是按约定用途使用保理融资款、支付保理业务服务费等合同约定的费用以及在保理期限届满后偿还保理融资款本金等,但并未约定将债务人支付的应收账款作为保理融资的第一还款来源,相反,还款义务人是创丰公司。合同约定的融资保理期限是半年,但约定转让应收账款的期间是1年,二者存在矛盾。现有证据无法证明签订合同的各方当事人对于应收账款产生的基础合同、应收账款的数额、是否有效转让、是否实际用应收账款偿还融资款以及能够清偿的比例等进行任何形式的确认。因此,可以看出各方的关注点集中在融资款是否发放,是否收回。《商业保理合同》内容上并不具有保理合同的典型特征。从合同的履行情况来看,一方面,在二审调查中,创丰公司、富海保理公司均确认未将应收账款转让通知债务人,根据合同法规定,该转让对债务人不发生效力。故案涉金融服务缺失保理业务中应收账款有效转让这一基本前提。另一方面,创丰公司作为借款人,向富海保理公司出具借据,麦莲青、麦建威、梁志彬作为担保人,各方均签字盖章,且创丰公司、富海保理公司均确认该借款与《商业保理合同》的融资款为同一款项。富海保理公司实际支付了该款项,创丰公司也部分清偿,符合借款合同的特征,因此,《商业保理合同》应当认定名为保理合同实为借款合同。创丰公司该项上诉理由成立,本院予以支持。
案件来源
深圳前海富海融通保理有限公司与东莞市创丰贸易有限公司、麦莲青、麦建威、梁志彬合同纠纷二审民事判决书[广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法商终字第2992号]
延伸阅读
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一、保理商有权对应收账款无条件进行回购,且不承担应收账款转让带来的风险,双方进行交易的真实目的在于借款收益,而非保理融资,应当认定为借款合同关系。
案例一
上海市第一中级人民法院在创普商业保理(深圳)有限公司与安徽省万达物流有限公司、韩军、韩立新、安徽菲迈斯电气有限公司借款合同纠纷案二审民事判决书[(2017)沪01民终13719号]中认为,关于创普保理公司与万达公司间的合同性质,第一,创普保理公司与万达公司签订的《有追索权保理合同》(隐蔽型)约定转让的标的物是应收账款,根据涉案《有追索权保理合同》的约定,就该债权的转让,无须通知债务人,对外应视为未发生债权转让的效力。第二,涉案《有追索权保理合同》约定以应收账款作为买卖的标的物,创普保理公司作为买受人接收标的物后应当承担债权能否实际清偿的风险。但涉案《有追索权保理合同》又约定,无论任何原因,当应收账款的债务人提出争议或因任何原因不付款等,在已转让的应收账款到期日,创普保理公司尚未收妥全部款项的,均有权要求万达公司对应收账款进行回购。上述约定,使得创普保理公司根本无需承担转让标的物的任何风险,且一旦发生债权未能受偿之情形,创普保理公司均可行使回购权取得事先约定的收益。现创普保理公司以未收到到期的应收账款为由,要求万达公司回购债权,故双方真实的交易目的并不在于通过购得应收账款而后获得债务人清偿以获取收益,而在于出借资金后获得固定收益。综上,创普保理公司实际并不承担买入应收账款的风险,在性质上与合同法上的借款合同类似。本案中创普保理公司通过银行转账形式将资金支付给万达公司,对此万达公司予以认可,故对双方的借贷关系予以确认,本案应当比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定处理。
案例二
北京市第二中级人民法院在德融晟商业保理有限公司北京分公司与百联财富(北京)投资管理有限公司、陈东安、汤水江合同纠纷案二审民事判决书[(2017)京02民终5045号]中认为,汤水江与百联公司、德融晟保理公司所签《回购协议》虽然约定了债权转让的相关内容,但两家公司均未向汤水江提供该协议载明的被转让债权合同等相关信息。而该《回购协议》同时还明确约定了借款期限、借款利率、还款方式等内容。根据查明的事实尤其是百联公司职员及高管人员在相关刑事案件侦查中的陈述,该协议约定的债权转让事宜并不存在。故从涉案《回购协议》的约定和履行来看,该协议名为债权转让协议、实为借款合同,即汤水江出借款项,并按照8%的年利率收取利息,借款人到期还本付息。
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二、商业保理合同未列明未来应收账款的明确指向,也没有应收账款转让清单明细,该交易侧重保理融资、欠缺应收账款转让,不符合保理业务的实质特征,实为企业间的资金借贷。
案例三
上海市第二中级人民法院在霍尔果斯摩山商业保理有限公司与遵化万佛园景区发展有限公司、北京宣威木业有限公司合同纠纷案一审民事判决书[(2017)沪02民初894号]中认为,通常商业保理业务中所指的应收账款是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益。企业可以依法将其未来的应收账款收益转让,但是该应收账款应该是有明确指向的。从现有证据看,《保理合同》中并未列明应收账款的明确指向,没有应收账款转让清单明细,万佛园公司用于本案保理融资的转让的应收账款均未向债务人发出应收账款转让通知,也未提供相应的应收账款对应的基础交易合同,发票正本及记账联等文件。可见,本案系争《保理合同》的实际履行仅集中在保理融资方面,而其他保理业务环节有所欠缺,并不符合上述保理业务的实质特征。且摩山保理公司也当庭表示,本案实际为金融借款,因此本案系争融资名为保理实为企业间的资金借贷。
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三、商业保理业务只有具备“债权转让+保理融资”实质要件,才是真保理、不是假借贷。
案例四
上海市杨浦区人民法院在上海瑞力商业保理有限公司与上海畅富金属材料有限公司、中铁十九局集团有限公司、上海鼎瑞贸易有限公司其他合同纠纷案一审民事判决书[(2017)沪0110民初4700号]中认为,商业保理合同的法律性质是以债权转让为核心的综合金融服务合同,保理融资的第一还款来源是基础交易合同项下债务人对应收账款的支付,这是区别于其他法律关系的根本特征。本案中,从原告与被告畅富公司签订的涉案保理合同的内容以及实际履行情况分析,被告畅富公司将其在基础交易合同项下的对被告中铁十九局的应收账款转让给原告,原告向被告畅富公司发放36,430,000元的保理融资款,双方就债权转让事实通知了债务人被告中铁十九局,并明确了保理回款专户,债务人被告中铁十九局也在回执上盖章表示知晓只有向保理专户付款才能解除其付款义务。这些已具备了“债权转让+保理融资”的保理业务的实质要件。故被告中铁十九局据此认为原、被告之间是名为保理、实为借贷的法律关系,依据不足,本院不予采信。
创丰金融贷款利息是多少
关于督促程序,我们目前收集到的法律规定如下:
《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民事诉讼法”)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“民诉法司法解释”)《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》(以下简称“若干规定”)《最高人民法院关于支付令生效后发现确有错误应当如何处理给山东省高级人民法院的复函》(1992年7月13日法函<1992>98号发布)(以下简称“1992复函”)《最高人民法院关于中级人民法院能否适用督促程序的复函》(1993年11月9日)(以下简称“1993复函”)申请人
债权人
申请条件
1.债权人与债务人没有其他债务纠纷的;
2.请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券;
3.请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实、证据;
4.债权人没有对待给付义务;
5.债务人在我国境内且未下落不明;
6.支付令能够送达债务人;
7.收到申请书的人民法院有管辖权;
8.债权人未向人民法院申请诉前保全。
管辖
1.债务人住所地(经常居住地)基层人民法院
2.两个以上法院有管辖权的,可以向其中一个申请
3.向两个以上法院申请的,由最先立案法院管辖
驳回债权人申请的情形
1.受理债权人申请人后审查发现申请不成立,包括:
(1)当事人不适格;
(2)给付金钱或者有价证券的证明文件没有约定逾期给付利息或者违约金、赔偿金,债权人坚持要求给付利息或者违约金、赔偿金的;
(3)要求给付的金钱或者有价证券属于违法所得的;
(4)要求给付的金钱或者有价证券尚未到期或者数额不确定的;
(5)债权人申请支付令之前已向人民法院申请诉前保全,或者申请支付令同时又要求诉前保全。
2.人民法院院长发现本院已经发生法律效力的支付令确有错误,认为需要撤销的,应当提交本院审判委员会讨论决定后,裁定撤销支付令,驳回债权人的申请。
导致终结程序或支付令失效的几种情况
1.支付令申请受理后就同一债权债务关系提起诉讼,或单独对担保人提起诉讼。
2.支付令发出30日内,无法送达债务人。
3.债务人收到支付令申请前,债权人撤回申请。
4.债务人在收到支付令后15日提出的书面异议成立的,包括:
(1)不符合受理条件的;
(2)应当驳回申请情形的;
(3)应当裁定终结督促程序情形的;
(4)使人民法院对是否符合发出支付令条件产生合理怀疑的。
督促程序与诉讼程序的衔接
1.申请人不同意转入诉讼程序的,应自收到终结程序裁定之日起7日内向申请法院提出。
2.未提出不同意转入诉讼程序的,视为向受理申请的法院起诉;申请日为起诉日。
几个重要时间点
1.申请后5日内通知受理或不予受理。
2.受理后15日内裁定驳回申请或向债务人发出支付令。
3.发出支付令后30日不能送达的,驳回申请。
4.债务人在收到支付令后15日内清偿债务或提出书面异议。
5.申请人不同意转入诉讼程序的,应自收到终结程序裁定后7日内提出不同意起诉。
几个需要探讨的问题
问题1:申请支付令被申请人能否包含担保人
民事诉讼法第二百一十四条规定:债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。根据该规定,申请支付令的对象是债务人。债务人从广义上理解包含了全部对债权人负有偿还义务的人,而狭义上的债务人仅指主债务人。由此就导致实践中对担保人是否可以理解为债务人而成为支付令被申请对象产生的争议。笔者检索了一些案例进行对比:
案例1 | 陕西省米脂县人民法院(2014)米民督字第00016号
法院查明:申请人榆林市昌泰汽车运输有限公司于2014年10月17日向本院申请支付令,被申请人任全兵于2013年9月8日为薛艳飞担保在榆林市昌泰汽车运输有限公司购买欧曼牌主车、驹王牌挂车一辆,至2014年10月17日欠榆林市昌泰汽车运输有限公司贷款本金、滞纳金112000元及延期利息,有被申请人汽车合同及个人购车借款合同各一份,要求被申请人薛艳飞、任全兵给付贷款本息及滞纳金。
被申请人薛艳飞、任全兵应当自收到本支付令之日起十五日内,给付申请人贷款本金、滞纳金112000元及延期利息以及应承担的诉讼费用846元。
被申请人如有异议,应当自收到本支付令之日起十五内向本院书面提出,逾期不提出书面异议,本支付令即发生法律效力。
案例2 | 郴州市北湖区人民法院一审 (2014)郴北督字第48号
申请人中国农业银行股份有限公司北湖支行于2014年8月28日向本院申请支付令,以被申请人夏明伟向其借款42235.39元,被申请人夏海兵、夏小清为此借款提供担保,该借款至今未还为由,要求被申请人偿还申请人借款本金42235.39元(截止2014年8月15日止,此后利息另算)。
本院审理的申请人中国农业银行股份有限公司北湖支行申请支付令一案,因本院在发出支付令之日起三十日内无法送达给被申请人。
上述两个案例,为主债务提供担保的担保人均被列为被申请人,而两个法院也未对主体适格问题提出否定观点,并且发出了支付令。
案例3 | 泾川县人民法院 (2014)泾民督字第7号
经审查认为,支付令是有管辖权的法院对债权债务关系明确、合法的债务人发出的督促债务人清偿债务的法律文书,支付令的发出对象必须是债务人,本案被申请人王月琴与申请人之间存在债权债务关系。但被申请人喻芳芳是借款合同中的保证人,刘永勤是借款合同中的抵押担保人,二人与申请人无直接债权债务关系,主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百一十六条,最高人民法院《关于适用监督程序若干问题的规定》第五条之规定,裁定如下:驳回泾川县农村信用合作联社的支付令申请。
在此案例中,该法院明确表示担保人不是适格主体,从而以此驳回申请。
笔者认为,就担保人三种类型,一般保证责任人、连带保证责任人以及物权担保人,要区分、区别分析对待。
就物权担保人而言,其提供的是物的担保,但并不负有直接向债权人偿还债务的义务,债权人亦无权要求物权担保人清偿。债权人仅能对物权担保人提供的担保物享有优先受偿权。而支付令是请求给付金钱或有价证券,显然其对担保物提出实现担保物权的请求不属于支付令范畴。因此,支付令的被申请人对象不应当包含物权担保人。
关于一般保证人,其承担的是在债务人无法偿还债务情况下的偿债义务,也就是说,一般保证人是否应当对债权人承担清偿义务需要先前条件,这就导致了义务的不确定性。而这个与支付令的非诉性质、以及债务履行期限届满并确定是相悖的,因此,我们认为其也不能作为被申请对象。
关于连带保证责任人,债权人可以同时要求债务人与连带保证责任人一并承担债务、或单独要求债权人或连带保证责任人承担全部债务清偿责任,因此可以这么理解,连带保证责任人与主债务人对债权人的义务是相等的。那么在此情况下,我们认为可以将连带责任保证人理解为支付令规定的债务人,对其提出申请。这样的理解并未违背支付令的相关立法精神,同时还可以提高支付令的现实价值或作用,具有现实意义。
问题2 管辖冲突如何解决?
(1)当申请给付金钱或有价证券金额超过基层法院管辖的,是否由中级人民法院管辖?
答案是否定的。这种问题的提出与对实现担保物权案件的管辖问题争议如出一辙,并且在1993年复函中最高院已经明确了督促程序由基层人民法院管辖的观点。因此,我们可以明确记住无论多大金额,都由基层法院管辖。
比较值得思考的是下面这个管辖问题。
(2)裁定终结督促程序后的诉讼地域管辖与级别管辖衔接
民诉法司法解释关于支付令最大的亮点就是对督促程序与诉讼程序的衔接作出了一些有操作意义的规定。根据第440条及第441条的规定,申请人收到终结督促程序裁定后7日内提出不同意提起诉讼的,不影响其向有管辖权法院起诉;而未提出的,则视为向受理申请的人民法院起诉。在明确提出不同意起诉情况下,管辖问题按照民事诉讼法管辖规定解决。
问题出在未提出不同意起诉、视为向受理申请的人民法院起诉的情形下,若双方当事人之间有约定管辖且与受理申请法院管辖冲突如何处理?若标的额超过基层法院管辖范围,受理申请的基层法院如何处理?
有观点认为民诉法司法解释规定的视为向受理申请的人民法院起诉,实际上已经确定了管辖。对此笔者并不赞同,我认为,该条规定本意只是解决督促程序与诉讼程序的衔接问题,终结督促程序转而进入诉讼程序后,实际上就是诉讼程序,应当按照普通诉讼的管辖规定执行。因此,视为向受理申请的人民法院起诉只是为案件进入诉讼提供入口,而受理法院应当根据民事诉讼法相关规定,对需要移送管辖的移送有管辖权人民法院管辖,对应当由上级人民法院管辖的,应当报请上级人民法院。
问题3 支付令是否一无是处
支付令很少成为律师研究的对象,也很少进入律师向客户推荐的解决方案中。原因在于普遍认为支付令一无是处。成功率低、却要比照财产案件受理费标准的三分之一收取申请费是督促程序的硬伤,极有可能导致既损失了案件申请费、又没有任何有效结果的尴尬情形出现。但是存在就是合理,找到一定思路,支付令也会有它的价值!
(1)支付令申请费不仅仅是财产案件受理费标准的1/3
我们将关于支付令申请的申请费规定连贯来看:
《诉讼费用交纳办法》第14条第(三)项:依法申请支付令的,比照财产案件受理费标准的1/3交纳;民诉法司法解释第195条:支付令失效后转入诉讼程序的,债权人应当按照《诉讼费用交纳办法》补交案件受理费以及第36条:债务人对督促程序未提出异议的,申请费由债务人负担。债务人对督促程序提出异议致使督促程序终结的,申请费由申请人负担;申请人另行起诉的,可以将申请费列入诉讼请求。
由此可以看出,支付令申请虽按照财产案件受理费标准的1/3交纳,但进入诉讼程序后,对诉讼案件受理费采用的是补足交纳方式,也就是原来交纳的支付令申请费可以抵扣进入诉讼后的案件受理费。
(2)支付令为债权人在成本同一情况下增加了维权路径
既然支付令申请费可以抵扣转入诉讼程序后的案件受理费,那对债权人而言,其维权成本并未增大。因此,顺着这一思路,债权人可以利用督促程序为自己所用。通过查看支付令的相关裁定可以看出,支付令仍然具有一定量的成功率,尤其在某些较为特殊案件中,例如双方对债权债务并无异议,目的是希望获得生效裁判文书进入执行,支付令申请势必就会为双方的时间成本和金钱成本作出价值贡献。
而在需要诉讼的其他案件中,若在采取诉讼前先行提起支付令申请,一旦成功,不但节省了大量时间成本,也节省了金钱成本;即便不成功,在金钱成本上并无损失,时间损失也较小,诉权也未受到影响。当然,若案件特殊,需要进行诉讼财产保全的,则需要考虑支付令的申请是否会对诉讼财产保全造成影响。
另外,申请支付令还可以成为诉讼时效的有效中断方式。即使不成功,诉讼时效的中断效果仍然达到了,亦不影响诉权行使、成本也不会因此加大。并且诉讼时效并非从申请之日重新起算,而应当从驳回申请或裁定终结程序之日起算。
案例 | 最高人民法院再审(2013)民申字第2092号
本院认为:(一)关于创丰公司主张权利是否超过诉讼时效的问题
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定:“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”第十三条第二项规定:“下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:……(二)申请支付令……。”本案中,创丰公司于2007年2月12日向山东省青岛市市北区人民法院递交支付令申请书,该院于2007年3月12日裁定驳回创丰公司的申请。在此期间,诉讼时效处于持续中断的状态,应自2007年3月12日开始重新计算。
上面仅是关于支付令价值的一些思考,随着督促程序的不断完善、加之其他例如实现担保物权特别程序的出现,我们应当更多的思考如何整合各个程序的使用为委托人提供更多元化、更切合利益的解决方案。
结语:督促程序并非新生事物,但因为实践不多容易被司法及实务忽略,本文仅是一些初浅探析,还有很多问题值得研究和解决。期待随着实践和研究的增多,给督促程序赋予更多现实意义和价值。
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