李伟:广东华金律师事务所刑事律师。
【简介】:
近年来，随着现金贷、信用贷、车贷、校园贷等民间借贷形式的迅速扩张，人们打着民间借贷的幌子，采取“虚增债务”、“让钱跑了”、“任意认定违约”、“暴力催债”、“转单账户”等手段，采取欺骗、胁迫、骚扰、纠缠、非法拘禁，甚至账户。政法机关在司法实践中对此类违法犯罪逐渐形成了“套路贷”的称谓。
针对“套路贷”犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2018年1月发布了《关于办理黑恶势力刑事案件若干问题的指导意见》(法法发〔2018〕1号，以下简称《指导意见》)，对“套路贷”犯罪的认定和处理作出了初步规定；很多地方也出台了地方性的办理“套路贷”刑事案件的指导意见。但由于“套路贷”在全国各地分布极不均匀，网贷平台不能简单归为套路贷。
[正文]:
1.什么是网贷？
网贷又称P2P(peer to peer)网络贷款，是指个人之间通过互联网平台进行的直接借款，借款合同的订立和履行均在互联网上完成。
我国《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期归还借款并支付利息的合同。但是，个人点对点借贷平台上的直接借贷，不能简单地归为民间借贷，不仅要受到合同法等民法的规范，还要受到金融法的规范和监管。管理不善，制度不严，操作不规范，可能坐牢。合法的网贷必须取得金融业务许可证。目前，银监会和央行起草的《小额贷款公司管理办法(征求意见稿)》正在下发各地金融办征求意见。
目前，我国对互联网金融的法律监管有待进一步完善。现实中，有人利用监管和计算机代码技术的漏洞，直接编写网贷、贷款小程序，在网上通过各种渠道向借款人发放贷款。典型的就是714高射炮网贷平台软件。
所谓714高射炮，是一个贷款平台，贷款期限是七、十四天，“高射炮”指的是高利息。显然，714高射炮是高利贷者。714高射炮是“套路贷”诈骗吗？
在回答这个问题之前，有必要明确一下什么是“套路贷”？
二、什么是“套路贷”
《关于办理套路贷刑事案件的意见》第一条界定了什么是套路贷。“套路贷”既不是法律概念，也不是政策概念，而是在办案中对以民间借贷为名非法占有他人财物的统称。因此，之前对“套路贷”并没有统一的定义，各地出台的相关文件中对其的定义也不同程度的不同。《意见》在认真总结各地经验、充分研究“套路贷”不同行为的基础上，在《指导意见》第二十条规定的基础上，明确了“套路贷”的概念。
“套路贷”是以非法占有为目的，以民间借贷为幌子，通过虚增借款金额、恶意制造违约、任意认定违约、毁灭还款证据、以诉讼、仲裁、公证或者暴力、威胁等手段，引诱或者强迫被害人签订“借款”或者“借款”、“抵押”、“担保”等相关协议，形成虚假债权债务，非法占有被害人。(注:严格来说，套路贷包括很多罪名，包括诈骗、寻衅滋事、敲诈勒索、虚假诉讼等等。本文仅限于讨论网络贷款与常规贷款诈骗的关系。)
其内涵主要包括以下三个方面:
一种是主观目的的违法性，即犯罪分子以非法占有被害人财物为目的实施套路贷。
二是债权债务的虚假性，即不法分子利用套路诱导或强迫受害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议。，再通过虚增借款金额、恶意制造违约、任意认定违约等方式形成虚假债权债务。
三是讨债手段多样，即当受害人未按要求交付财产时，套路贷犯罪分子会采取诉讼、仲裁、公证或暴力、威胁等手段强行向受害人讨债。实践中也有“软暴力”的催收方式，如打电话、发短信、发图片、“呼死你”软件骚扰、[]以达到非法占有被害人财物的目的。
以上内容简单翻译就是“套路贷”有套路。贷方感兴趣的不是利息，而是利息背后的其他财产。借贷只是一个幌子。只要你上钩了，就可能有无穷无尽的麻烦追着你，暴力，软暴力，恐吓，各种催收，骚扰，让你债台高筑。在一些极端的情况下，你甚至可能会卖掉借款人的房子或公司。更何况可见套路贷对社会的危害性极大。为此，最高法和各省高院出台了一系列法律法规来规范这种套路贷行为。要求各地司法机关严厉打击这种严重扰乱社会秩序、侵害人民财产的行为。
三、网贷与“套路”贷款诈骗的异同
从字面上看，网贷和“套路”贷款都有“贷款”。简单来说，如果网贷人使用了“套路”(注:这个“套路”应该是刑法上的“套路”)，就构成了“套路”贷款。如果没有“套路”，按照罪刑就不能构成“套路”贷款。网贷平台不能简单等同于套路贷诈骗平台。
(1)究竟什么是“套路”？
从字面上看，“套路”指的是有计划的处理某种情况的方法。对于常规贷款，是指贷款人精心设计一步一步的套路，让借款人偿还并不实际存在的债务，不断侵占借款人的合法财产。
(B)如何确定贷款人在贷款过程中使用了"套路"?
首先，从主观上看，要看行为人是否具有非法占有他人财物的主观目的。
如果行为人出借资金的目的是获取利息收入，借贷双方对实际借入的本金和将要产生的利息都有明确的认识，出借人通常希望借款人能够按时偿还本息，出借人主动设定最高利息额不超过本金，以防止债务人负债越来越多，证明行为人不具有非法占有他人财物的主观目的。
另一方面，如果行为人以借款为幌子，实际上是通过设计各种套路，引诱、逼迫借款人建立高额债务。比如约定某一天为还款期到期日，但在那一天，贷款人故意关机失联，导致借款人无法与其联系，导致借款人无法还款。事后，出借人声称借款人未按时还款，构成违约，从而计算逾期费或滞纳金，最终非法占有借款人财产。这说明行为人具有非法占有他人财物的主观目的。
其次，从客观角度来看。如果行为人事先明确告知借款人，借款过程中会有砍头利息和服务费，逾期会有逾期费，在债务即将到期时，主动提前告知债务人履行还款义务，避免产生逾期费。意味着借款人事先知道约定的高息，不是套路。
另一方面，如果行为人在借款过程中以低利息、无抵押引诱借款人，借款人在借款后制造虚假的付款痕迹。比如转账流水1万元，但实际上通过私下回赠现金，借款人实际得到的只有5千元。这说明行为人是在用套路制造债权债务的假象。此外，借款人借到钱后，出借人一直在推荐其他借贷平台，一直在不断通过转贷、转账等方式举债。比如债务人借了1万元，实际拿到7000元，到期无法偿还。出借人推荐其他平台实际出借1万元给债务人偿还债务，但借款合同约定债务为1.3万元，借款人此时的债务从7000元增加到1.3万元。这种转贷就是其中的一种套路行为。
因此，判断网贷是否构成套路贷诈骗，本质上是根据主客观一致的原则来判定网贷平台是否使用套路。如果使用套路，可能构成套路贷诈骗。如果不使用套路，不能认定为诈骗。用法语来说，就是网贷平台是否实施了虚构事实，欺骗借款人的行为，使借款人陷入误解，处分自己的财产。
第四，部分714高射炮网贷平台只有6天免息期。是否属于虚构事实，构成欺诈？
714高射炮通常认为会有7天的免息期，借款人需要在第八天按时还款，否则会产生额外的滞纳金。但有些网贷平台只有六天的免息期。即使借款人第七天还贷，也要交滞纳金。这能用来确定网贷平台是虚构的吗？
这个问题的本质在于借款人在借款时是否知道贷款的免息期是六天。如果借贷平台隐瞒真相，制造混淆事实，让借款人误以为贷款的免息期是七天，就可以认为网贷平台在欺诈。但网贷平台在贷款平台小程序APP中明确显示了贷款期限，证明不存在欺骗行为。不管是7天还是6天，只要借款人心里有数，就不能说有欺诈。714高射炮也可以作为免息产品只使用6天。
5.部分714高射炮网贷平台可以展期是套路吗？
部分714高射炮网贷平台，如果借款人不能按时还款，可以申请展期。借款人一旦申请延期，就要另外支付一部分延期费。延期费是否属于让借款人债台高筑的套路？
这个问题的核心在于延期费是强制收取还是由借款人自由选择。
如果延期费是强制性的，借款人必须选择延长期限并支付延期费，说明网贷平台在故意让借款人违约，这是套路。如果延期是可选的，你可以选择延期或者不延期，延期后网贷平台公司的利润会更大，但这不是强制性的。是借款人的选择，所以不是故意违约。
六、据案——柯某某、范某某等涉嫌诈骗案(2019)晋0427刑29号
[案情介绍]2017年9月，以柯某某、范某某、丁某某、戴某某、陈某某等5名被告人为首的恶势力犯罪集团，共同出资100万元，在福建福州设立小额贷款公司，按出资比例分红，租赁场地、招募人员，先后利用“得到”“汇友”等网络借贷平台，利用网络平台生成、消除虚假高额借条。然后私下通过微信、支付宝等网络交易手段，设置“砍头利息”，从事高息、短周期的非法借贷催收业务，对未能按时还款的借款人采取口头威胁、电话轰炸等“软暴力”手段进行催收，获取高额利益。犯罪集团成员分工明确，密切配合。售前部负责获取客户信息，财务部负责与借款人签订与实际贷款情况不符的借款合同，并进行收付款业务，售后部负责具体催收。
借款协议的内容是周利息的30%，即在借款前从所借本金中扣除30%的本金，在借款日后的第7天或第5天归还借款。逾期不还，借款人通讯录会被炸，转到下一周，周利息翻倍。
最低贷款1000元，最高贷款2500元。每次实际拿到对应的最低700元，最高贷款1750元，对应的最低利息300元，最高利息750元。利息是本金的30%。如果不还，出借人会通过打电话、发短信等方式侮辱、骚扰借款人手机通讯录里的人。
[检方指控的内容]
被告人柯某某未经许可，组织其他七人设立金融机构。他以非法占有为目的，以民间借贷为名，采取“砍头利息”、“虚增债务”、“签订虚假借款协议”、“弄钱跑路”、“转让票据平账”等手段非法占有他人财物，并采用“软暴力”强行索取债务，虚增债务非法占有。
[辩护人意见]
首先，辩护人认为，被告人柯某某等人借钱的目的是希望被害人能够如期偿还借款本息，以获取高息收益。他没有采取“套路”手段，不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。
其次，辩方认为，八被告使用了口头威胁、电话轰炸、网上拍照、发裸照、骚扰借款人亲友等“软暴力”手段来收钱，并非敲诈勒索。
[法院判决]
最终，法院没有支持检方的诈骗和敲诈勒索指控。根据本案事实，认定8名被告人犯寻衅滋事罪，根据犯罪情节分别判处1至5年有期徒刑。
七。总结——网贷平台不一定是“套路贷”诈骗。
常规借贷和民间借贷只有一线之隔。最高法院在其司法解释中表示，在实际司法实践中，出现了不准确的问题，换言之，出现了许多错误的刑事拘留问题。
原说法是“由于‘套路贷’案件在全国各地分布极不均匀，一些地方对此类案件的认识和理解存在偏差，在办理‘套路贷’刑事案件时不同程度地出现‘打不起来’或‘打不准’的问题。
随后最高法院明确指出，套路贷与民间借贷的本质区别在于，主观上存在侵占他人财物的主观目的，客观上存在故意设计套路、制造债权债务假象、非法占有他人财物的行为。[]
现实中有一些案例，单纯依据砍头利息和服务费就认定为诈骗。最高法院指出，要防止这类错案，只有砍头利息和服务费，借款人错误处置财产没有环环相扣的后续套路，不能认定为诈骗。不能只关注某一因素或某一情节，要根据案件的事实和证据进行综合评价。当然，如果网贷平台构成其他犯罪，可以根据具体行为和犯罪的具体要件来认定。
关键词:套路贷网贷诈骗
(华金律师事务所金融犯罪刑事律师李伟，2020年11月5日撰写)
(审核编辑:助理:王玉婷)
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