来源微信公众号：刘彩凤律师
蓝天涉嫌集资诈骗罪一案之初步法律分析及应对方案
敬启者：
经与蓝天妻子白云等人的当面沟通及对网络新闻媒体报道的了解，我们了解到蓝天涉嫌集资诈骗罪一案的基本事实，在对案情进行法律分析后，现针对本案目前了解的案情提出初步法律意见如下：
一、蓝天涉嫌集资诈骗罪一案的基本案情
广州市厚土投资有限公司（以下简称厚土公司）成立于2010年5月18日，法定代表人为夏某，股东为李某、朱某、甘某，注册资金壹仟万元，旗下设立中大财富网络投资理财平台（以下简称中大财富平台），该平台分有业务部、财务部、风控部、网络运营部、法务部、行政人事部、后勤保障部，其中网络运营部又分为客服部，技术部，网络推广部，市场部，档案部，财务部。蓝天担任中大财富平台风控部总监，负责带领整个风控团队的运作，工资待遇为1.5万元/月，没有提成，也不存在其他利润分红等收益。
根据相关新闻报道显示：中大财富平台是一个专业的网络借款、投资理财的网络平台，立足于广州市某大型纺织品商圈，独创“商户贷+大业主”连带担保的零风险商业模式，为有借贷需求的商圈内商户和有理财需求的投资人搭建一个专业、安全、高效、透明的全国专业市场网络借贷平台，该平台承诺的投资年化收益率高达22.4%。同时，网络显示该平台官网的广告语为“独创商户贷+大业主连带担保”、“零风险商业模式”、“中国最安全，最具特色的P2P金融服务项目”、“收益可观、安全稳健”等。
2014年12月，因中大财富平台出现延迟提现、限制日提现额度等拖延支付本金和利息的情况，最终在2015年1月26日时，资金断裂，无法提现，多名投资者前往该投资平台办公室追计欠款未果而报警。
同时，报道显示警方调查结果为：犯罪嫌疑人甘某等3人利用掌握的广州中某布匹市场环某纺织城6年(自2012年到2017年)经营权的便利条件，使用纺织城商户个人身份信息、工商营业执照等资料，借商户名义虚构借款事实，以“商户贷”的形式进行公开“约标”。同时，甘某还要求商户提供银行账号、即时转账委托书等资料，便于其将骗取的贷款转移。
2015年4月16日，蓝天因涉嫌集资诈骗罪被天河区公安机关刑事拘留，现案件已进入审查起诉阶段，且正处在第一次退回补充侦查当中。公司涉案金额约7000万元左右，而蓝天本人涉案的金额在600万元左右。
二、蓝天涉嫌集资诈骗罪的犯罪构成及量刑幅度分析
（一）根据本案了解的基本案情，如相关信息属实，则厚土公司极有可能被认定为《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪，蓝天作为公司风控部总监，系公司高层管理人员，亦极有可能因知悉公司内部运作模式仍继续协助公司运营骗取他人资金而被认定为集资诈骗罪
《刑法》第一百九十二条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。
其中，“以非法占有为目的”是指犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。通常是指将非法募集的资金的所有权转归为自己所有，或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。司法实践中，在认定行为人是否具有非法占有目的时，应当坚持主客观相统一的认定标准，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应当根据案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因，若行为人没有进行实体经营或实体经营的比例极小，根本无法通过正常经营偿还前期非法募集的本金及约定利息，将募集的款项隐匿、挥霍的，应当认定行为人具有非法占有的目的。
“非法集资”，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。既指未经批准向社会募集资金，也指虽经批准但已经被撤销，仍然继续向社会募集资金。
“以诈骗的方法”是指行为人以非法占有为目的，通过编造谎言、捏造或者隐瞒事实真相等欺骗的方法，骗取他人资金的行为。不论其采取什么欺骗手段，实质都是为了隐瞒事实真相，诱使公众信以为真，错误地相信非法集资者的谎言，以达到其进行非法集资进而非法占有集资款的目的。
综上，如新闻报道的情况属实，行为人以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，未经有权机关批准，向社会公众非法募集资金，骗取集资款的行为，构成《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。
同时，根据我国《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第二点第（八）项规定：“网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条规定：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持”，可知，我国法律认可的P2P网贷平台仅具有中介性质，仅提供媒介服务。
另，我国《广告法》第二十五条规定：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明”，以及第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。
结合本案案情及上述法律规定分析可知，公安机关据以认定厚土公司存在“以非法占有为目的”的法律事实为甘某等人利用对某纺织城经营权，假借商户名义，向投资人虚构借款项目，募集大量贷款并隐匿据为自有。如公安机关认定的该法律事实为真，则厚土公司确实存在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“以非法占有为目的”的情形。
另，根据厚土公司注册登记的经营范围“利用自有资金对外投资；投资管理；企业管理咨询；财务信息咨询；商品信息咨询；投资咨询（不含证券、期货投资咨询）；市场调研；企业营销策划；计算机软硬件开发；设计；维护；网页设计”显示可知，厚土公司并不具有向社会公众或集体募集资金的权限，故而被公安机关将其旗下中大财富平台募集资金的行为认定为非法集资。
其次，依据我国法律对P2P网贷平台的中介性质定性及《广告法》的相关规定，可知，新闻报道的中大财富平台官方网站上大量存在的诸如：“独创商户贷+大业主连带担保”、“零风险商业模式”、“中国最安全，最具特色的P2P金融服务项目”、“收益可观、安全稳健”等广告宣传用语，已明显使得中大财富平台超脱了我国法律对P2P网贷平台中介性质定性，以“大业主连带担保”的形式免除投资人的疑虑进而达到募集资金的目的，同时，其所谓的“零风险”、“最安全”等广告用语亦违反了我国《广告法》对于广告用语的限制性规定，依照《广告法》第二十八条规定，厚土公司的此类广告词当被认定为“虚假广告”。
中大财富平台在向投资人展现担保责任主体、发布“虚假广告”的同时，亦向投资人承诺高达22.4%的投资年化收益率，如此“零风险”、“高回报”投资方式，必然吸引大量投资人投资其平台项目，进而达到其募集巨额资金据为己有的目的。这就是公安机关认定的厚土公司存在的“以诈骗的方法”骗取投资人资金的形式。
综上，如本案现有案情属实，则厚土公司极有可能被认定构成《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。
蓝天作为本案厚土公司风控部总监，与公司其他高层管理人员共同负责中大财富平台的运营。且其带领的风控部主要职责是通过多方尽职调查向投资人提供平台所展示的投资项目的风险评估报告，并保证该报告信息的真实、可靠性，间接向投资人保证着该投资项目的安全性。如果公安机关最终固定的证据材料显示的案件事实与本案目前了解的案件事实一致，厚土公司确实存在利用对某纺织城经营权，假借商户名义，向投资人虚构借款项目的事实，则中大财富平台上显示的投资项目必然存在大量虚假项目，那么，蓝天作为风控部的总监，势必难以摆脱有“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”的嫌疑，则蓝天亦极有可能被认定为《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。
（二）因暂未触及任何本案相关证据材料，故而蓝天等人的大致量刑幅度暂时无法确定。虽然目前公安机关指控厚土公司的诈骗金额约为7000万元、蓝天的诈骗金额约为600万元，但实际犯罪数额的认定系以符合法律规定的证据材料所统计的为准，而不以公安机关指控的犯罪数额为准
《刑法》第一百九十二条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”；“单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额”。
因目前并未见过任何本案相关证据材料，故而对蓝天等人的量刑幅度问题暂时无法确定，但可以肯定的是本案蓝天等人的实际犯罪数额的认定并不是以公安机关指控的为准，而应当是以案件当中符合法律规定的证据材料所统计的犯罪数额为准。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定可知，集资诈骗数额系以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除，且已支付的利息可以折抵本金归还而不计入诈骗数额当中，因此，目前本案不应以公安机关指控的数额来判断蓝天等人的量刑幅度。
三、蓝天涉嫌集资诈骗罪一案之律师应对方案及风险提示
因目前暂未查阅过本案任何相关证据材料，也尚未会见过蓝天本人，本案所述基本案情全部来源于蓝天妻子等人的口述及网络新闻媒体的报道，故而目前了解到的案件情况难免与公安机关所固定的证据材料体现的案件实情有所出入，因此，以下应对方案是否实施、如何实施仍应以律师在办案过程中了解到的案件实情来具体确定。
（一）以蓝天主观上不具有非法占有的目的，客观上未实施任何诈骗行为骗取资金，更未获取过任何非法利益为出发点实施无罪辩护
根据现有案情可知，蓝天为厚土公司风控部总监，固定工资1.5万元/月，无提成，亦不参与公司利润分红，可初步判断蓝天虽为风控部总监但应当不是公司决策层人员，无法把握公司运营方向，故而可推断蓝天应当不具有“以非法占有为目的”的主观故意；客观上如果蓝天的工作仅是对平台投资项目文件进行初步合规性审查，而其所审查签字的材料又均合法合规，不存在伪造或明知虚假材料而审查同意等情形，则蓝天在厚土公司的行为仅为简单的履行职务行为，既不存在以非法占有为目的，也不存在以诈骗的方式非法集资，故而不构成犯罪。
在本案实行无罪辩护前，需确保本案没有相关证据足以证明蓝天涉嫌刑事犯罪，且蓝天本人亦应当对辩护律师有足够的信任，能够完全配合辩护律师工作，其仅应当向办案机关及法庭陈述案件事实，而不应当自认其罪，否则，辩护律师即便有再充分有据的无罪辩护意见也不会被法官采纳。
风险提示：因本案已进入审查起诉阶段，蓝天也已被检察机关批准逮捕，则本案极有可能存在相关证据证明蓝天知晓厚土公司中大财富平台的运营模式而继续帮助该公司运营，或已实际为该平台的运作出具了一些虚假报告材料，如果本案选择无罪辩护的思路，并不意味着能够达到无罪的现实效果，只是以无罪辩护为手段对控方的证据体系发表全面充分的辩护意见，给检法带来定罪的压力，谋求最终量刑上的轻判。
（二）谋求案件定性变更为非法吸收公众存款罪的其他轻罪辩护
《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。
结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”可知，如果蓝天在厚土公司的确实施了类似“未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金”、“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”等方式向不特定对象吸收资金，但只要其主观上又不具有“以非法占有为目的”，则有希望将其罪名由最高刑期为死刑的集资诈骗罪转化为最高刑期为十年的非法吸收公众存款罪。
风险提示：因对本案现有证据不了解，如果案件证据材料显示蓝天有参与公司决策，有收取提成或利润分红等无法排除其非法占有的主观意思，且实际上也配合实施了相关诈骗辅助行为，则难以将其罪名转化为量刑较轻的非法吸收公众存款罪。
（三）以蓝天具有自首、从犯等从轻、减轻处罚的情节实施罪轻辩护
1.蓝天具有自首情节，可以从轻或减轻处罚
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“关于自动投案的具体规定”第1项规定：“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”。
据蓝天妻子介绍，蓝天系于2015年4月16日接到公安机关要求前往派出所配合调查的电话而主动前往公安机关接受询问的，随后被公安机关拘留，其到案经过符合在一般性排查询问时主动交代自己罪行的情形，故应当依法认定为自首，我国《刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。
2.蓝天并非厚土公司决策人员，应当认定为从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚
蓝天仅担任厚土公司风控部总监一职，且其入职时间不足半年，未实际参与公司的决策管理，对于中大财富平台的集资诈骗行为仅具有辅助作用，故而应当认定为从犯，并依据我国《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对蓝天从轻、减轻或免除处罚。
3.蓝天每月仅领取1.5万元固定薪资，无提成等其他公司收益，应当认定为无违法所得，如实际有违法所得，只要愿意退赃、退赔，亦可从轻、减轻处罚
除了前引法律司法解释的规定，《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第17条规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下”，可知即便蓝天在厚土公司工作期间除每月收取固定薪资外，还有其他非正当资金收入，只要其能将该部分收入退还公安机关，亦可以争取一定幅度的减轻处罚。
风险提示：蓝天是否具有以上从轻、减轻或免除处罚的情节，仍应以案件证据材料为准。
四、蓝天涉嫌集资诈骗罪一案的律师工作内容
审查起诉阶段：
1.向检察机关申请阅卷，了解案件事实，把握罪名指控思路；
2.会见蓝天本人，核实相关证据，沟通配合；
3.在全面掌握本案案情的情况下结合相关法律规定，向检察机关出具法律意见。
一审阶段：
1.向法院申请阅卷，申请非法证据排除，把握罪名指控思路；
2.会见蓝天本人，核实相关证据，沟通配合；
3.庭审前向法院提交法律意见及可以调取到的证据材料
4.庭审辩护；
5.向法院提交辩护词。
五、聘请律师的建议与收费
略
广东广强律师事务所
陈琦律师
刘彩凤律师
2015年11月4日
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