近年来,P2P作为互联网金融的创新模式,发展非常迅速。一方面,P2P拓宽了投资渠道,活跃了民间金融,一定程度上缓解了中小企业融资难题。另一方面,P2P的准入门槛低,加上法律规范的缺失和监管主体的缺位,很容易引发非法集资等犯罪风险。跑路、资金池、非法集资等突出问题,呼唤P2P网贷市场的不断规范。
P2P网贷平台的性质定位
P2P(Peer-to-Peer Lending)是指点对点的个人点对点借贷交易,是互联网技术和小额信贷的结合。由于P2P网络贷款的出借人不是官方的银行业金融机构,属于民间金融或民间借贷的范畴。
自2007年P2P网贷的概念和模式引入中国以来,以金融创新为契机,P2P网贷作为“互联网+”在金融领域的重要形式发展十分强劲。据不完全统计,截至2015年5月31日,全国现有P2P网贷平台数量已超过2600家。
规范地说,P2P网贷平台为借款人和投资人提供信息和交易撮合、信用咨询和管理服务,并向其收取一定的服务费。所以P2P网贷平台的定位应该是中介服务,更准确的说是金融信息中介服务,而不是资金中介或者信用中介。
2013年11月25日,在银监会牵头的九部委部际联席会议上,央行负责人强调,“在鼓励P2P点对点借贷平台创新发展的同时,合理设定其业务边界,划出红线,明确平台的中介性质,明确平台本身不得提供担保、归集资金搞资金池、非法吸收公众存款,甚至实施集资诈骗。”官方明确提出P2P网贷平台的中介性质。
2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条规定“借贷双方通过网络借贷平台形成借贷关系,网络借贷平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持”,进一步认可了P2P网络借贷平台作为信息中介的本质定位。同时,该条第二款规定“网贷平台提供者通过网页、广告等媒介明确为借款提供担保或者有其他证据证明出借人请求网贷平台提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。”有人认为,从央行、银监会对P2P网贷平台中介性质的反复申请到这一条款的出现,是对平台本身可以提供担保的立法默许,但笔者认为,这一条第二款的立法本意有两点。一是通过对网贷平台承担责任,迫使平台谨慎提供担保,但实际上是迫使平台回归中介性质;第二,面对司法实践中频发的问题,网贷平台涉嫌非法集资,导致投资者利益受损,保护投资者利益有失偏颇。
由于P2P网贷平台没有系统的专门法律规定,现阶段对P2P的监管只能诉诸民法通则、合同法、公司法、担保法等一般法律规定。根据现有的法律法规,P2P网贷平台涉及中介服务的行为,应当按照《合同法》规定的中介合同进行规范。我国《合同法》规定了居间合同的性质和居间人的权利义务:居间人有向委托人如实报告与订立合同有关的事项的义务,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得催告,应当承担损害赔偿责任。就P2P网贷而言,平台有谨慎审查的义务。平台应确定借款人真实存在,保证公布的借款标的真实有效,明确投资人的资金是否投向借款人。
标准化的P2P网贷模式
2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。处置非法集资部际联席会议办公室主任刘表示,P2P点对点借贷平台作为一种新型金融业态,在鼓励其创新发展的同时,应明确四个边界:一是明确平台的中介性质;二是要明确平台本身不应提供担保;三是不得将募集的资金投入资金池;第四,要明确四个界限。这四点一直被称为P2P监管的“四条红线”。
具体来说,一个规范的P2P网贷平台应该具备以下要素:
首先,禁止资金池。资金池的形成,意味着平台对投资人投入的资金实际拥有控制权,使得资金投向重定向或挪用的风险系数激增。
其次,禁止平台自担保(第三方担保)。作为中介平台,应该是中立的第三方,其收入来源于中介介绍成功时的服务费,所以平台必须履行对借款人的审慎审查义务。当平台本身能够提供担保时,相当于平台既是裁判员又是运动员,可能存在平台为了方便借款人与投资人之间的借款交易而疏于对借款人进行审查的情况。因此,引入中立的第三方担保是规范P2P网贷模式的重要标志。
第三,禁止非法吸收公众资金。吸收公众资金,也就是吸收存款,是银行、信用社等的功能。证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构和任何非金融机构及个人不得从事吸收公众存款业务,否则将破坏国家金融秩序。
最后,第三方资金托管。资金托管的含义是投资人的资金通过第三方托管公司(通常是银行)与借款人的账户直接对接,不经过网贷平台的银行账户,避免平台挪用资金给双方带来的风险。
合法P2P与非法集资的界限
近年来,随着P2P在中国的井喷式发展,P2P涉嫌非法集资的事件也时有报道。P2P网贷平台与投资理财、房地产、私募股权投资等领域一起,成为非法集资的重灾区。2014年,P2P网贷平台涉嫌非法集资案件数量、涉案金额、参与集资人数分别是2013年的11倍、16倍、39倍。例如,调查显示,深圳P2P点对点借贷非法集资案件占总数的37.8%。为什么P2P和非法集资联系如此紧密,合法P2P和非法集资的界限如何界定?
非法集资是指未经法定程序或有关部门批准,向社会公开宣传,承诺在一定期限内向投资者还本付息,向社会公众募集资金的行为。非法集资是一个通俗的说法。具体到刑法的规定,非法集资罪可能是“非法吸收公众存款罪”,也可能是“集资诈骗罪”。教育部、高等学校印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对非法集资进行了界定,对行政认定、公示认定、公开认定、共同犯罪等作出了具体规定。
首先需要明确的是,P2P网贷平台并不是非法集资的必然原因。网上曝光的大量P2P网贷平台涉嫌非法集资的举报案例,其实并不是规范意义上的P2P模式,而是互联网金融新兴领域利用模糊的法律定义和监管真相空打着P2P的幌子进行诈骗的现实。
根据现有司法实践中P2P网贷涉及非法集资的案例总结,网贷平台本身以及平台上的借款人都有可能犯非法集资刑事犯罪。
比如有的平台先把投资人的资金集合起来,然后寻找资金的投资方向,找到合适的投资人,让投资人的资金通过平台的中间账户进出,也就是所谓的资金池。本案中,平台涉嫌非法吸收公众存款。
有些平台虚构借款标的,实际上是将募集的投资人资金用于平台自营。这种情况下,平台构成“自融”,也涉嫌非法吸收公众存款。
有的平台承诺高收益率,发出贷款标,用后来吸收的资金偿还第一笔吸收的资金及其利息,再用募集的资金进行投资。由于投资不慎或收益不足,他们无法承担承诺的高收益率,导致资金链断裂或资金潜逃。平台可能构成非法吸收公众存款或集资诈骗。
不仅是P2P平台本身,平台上的借款人,如发布虚假借款标的,向不特定多数人集资等,也将涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款。
P2P网贷平台在很多情况下可能涉及非法集资或诈骗,每个案件的操作手法都不一样,但资金流向的追踪可以作为区分的重要依据。一般情况下,投资人与借款人之间的资金流动应该是“快速直接”的,资金流动会通过投资人账户、第三方托管账户、借款人账户进行互联对接,而对于一笔具体的P2P借贷交易,资金流动应该是投资人与借款人“点对点”、“一一对应”。在上述所有涉嫌非法集资的案例中,要么流向平台账户的资金被挪用,没有到达借款人账户,即资金流断了;要么是资金流向被平台改变,没有到达某笔具体借贷交易的账户,即资金流向被扭曲。打着P2P名义行骗的网贷平台,从设计和运营开始就是有问题的。从资金流向来看,很多看似复杂的P2P网贷运作模式一目了然,可以有效指导司法实践。
大众如何选择安全的P2P理财?
据权威统计,2013年全国共有76家P2P问题平台,其中诈骗平台5家。2014年,全国P2P问题平台275家,其中诈骗平台126家,占比45.8%。近年来,P2P网贷呈现出野蛮生长的趋势,网贷平台涉及非法集资、卷款跑路、兑付困难等现象也呈现出倍增趋势。受害者越来越多,涉案金额屡创新高。如何选择安全有效的P2P理财越来越成为大众最关心的问题。
看回报率是否虚高。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定,“借贷双方约定的利率超过年利率36%的,超过部分的利息约定无效。”事实证明,P2P理财不是天上掉馅饼,正常P2P网贷的收益率大概在年化10%-12%左右。标榜各种形式的虚假高利率,多是因为问题P2P平台吸引投资者,这就要求大众在面对明显高收益率的P2P理财产品时更加谨慎。
看看资金是否在监管之下。没有资金托管,P2P平台很容易形成资金池,跑路或者挪用投资资金就像“从包里拿东西”。资金托管在银行,可以有效避免形成资金池,保证平台回归中介本质。实践中,当有证据证明网贷平台给出的投资账户是平台的账户甚至是平台公司负责人的个人账户时,一定要果断放弃投资行为。
看信息公开程度。包括平台公司注册经营范围披露、公司名称及法定代表人变更、借款标的信息披露、资金托管信息披露等。P2P网贷平台在一定程度上可以作为考虑借款标的真实性的因素。对于涉及诈骗或自筹资金的平台,对借款标的的描述往往越模糊越好。一般来说,贷款标的信息越透明,真实性越高。
此外,还有一些司法实践案例中显示的细节,如当场或立即向投资者支付其投资款的利息,或从投资款中预先扣除投资款的利息。再比如,平台在发放的传单上印上中央领导同志的照片,所谓的领导讲话或者重要会议文件,以证明其销售的投资理财项目是国家支持的,多数情况下是问题平台,所以在决定投资前一定要擦亮眼睛。
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