全面分析！外资怎么在中国投资更合理，并购，参股，还是委托经营

杨律师，您好！

E公司的高博士在美国进修期间结识了一位美国朋友，这位美国朋友拥有专利技术，而且产品前景不错，他们打算在我们园区成立合资公司，请问是否可行？我初步了解了一下似乎不可行，但是否有变通做法？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

根据《中外合资经营企业法》第1条的规定，外方投资人可以是个人、公司或企业等，但中方投资人应为“中国的公司、企业或其他经济组织”。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第5条第3款更进一步规定：“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”但是，上海浦东新区等一些地方允许境内中国自然人与外商合资，姑且不论其规定或做法是否合法，其在实践中是可行的。因此，高博士以自己名义与外方设立合资公司在上海浦东新区等一些特定地方是可行的，而在其他地方则是不可行的。

此外，《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第5条第2款规定：“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位1年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》（简称《暂行规定》）在第10条中也作出了类似规定。

2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》取代了《暂行规定》，更将上述“享有股东地位1年以上”的要求删除，可以说进一步放宽了要求。这保留在2009年的《关于外国投资者并购境内企业的规定》之中。

因此，在公司设立前应当先向当地的商务部门和工商部门咨询了解，即使不可以，就目前而言，变通的做法也很多。比如由E公司与美国人成立合资公司，如果高博士不希望由E公司与美方合资，也可以自己先设立一家一人有限公司，再由该公司和美国人设立中外合资企业；再比如，由高博士设立一家一人有限公司后，美国人对公司进行增资，从而将原一人有限公司变更为中外合资公司，等等。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

接着前一封邮件的问题，如果由美国人先设立一家外资企业，然后高博士以本人名义与这家外资企业共同出资设立一家合资公司，这样是否可行呢？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

你这次说的情形其实与上次邮件中提及的情形不一样。外资企业系根据《外资企业法》合法设立并有效存续的公司，是中国法人。高博士与外资企业设立合资公司，也就是中国自然人与中国法人设立合资公司，此行为不适用《中外合资经营企业法》，而是适用《公司法》，而《公司法》对公司设立主体没有限制性要求。

但是，对于外资企业而言，与高博士设立合资公司属于外商投资企业境内再投资行为，因此，在《公司法》之外，还应依照有关外商投资企业境内投资的相关规定。具体而言，外商投资企业的境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，这两部规范性文件对外商投资领域有所限制。如果投资领域为鼓励类、允许类项目，对于外商投资比例也无要求，则外商投资企业境内投资无须商务部门的审批，直接向工商部门办理设立登记即可；如果投资领域为限制类项目，则外商投资企业境内投资须经商务部门的审批，而且审批较为严格、考查内容也较广泛；如果投资领域为禁止类项目，那么虽然是两个中国主体，但由于其中一个主体为外资企业，不得在该领域投资。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

参考了您的答复后，高博士仍希望能与境外自然人合作成立合资公司。假如境外自然人设立外商独资企业后，再以股权赠与方式将股权赠与给高博士，这样可行吗？另外，这种赠与是否涉及个人所得税的交纳？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

看来这位高博士相当执着，不过我还是必须告诉你，如果严格按照法律的规定，中国法律尚未允许中国自然人成为中外合资企业的合法投资者。但是，我在以前的邮件中也提到，商务部门允许外国投资者并购境内企业导致中国自然人消极地成为外商投资企业股东，在一些地方实际上已经允许中国自然人与外商合资。对于依然不允许中国自然人与外商合资的地区，我也建议了变通的办法，建议高博士参考。对于外商向高博士赠与外商独资企业股权的做法，一般不易为审批部门理解与接受（因为涉及外商投资企业，仍须经审批），即使审批部门批准，操作的手续也相当复杂，因此，不建议如此操作。

关于第二个问题，目前国家尚无有关股权赠与缴纳个人所得税的法律规定，因此若法律允许此等股权赠与，尚无需缴纳个人所得税。当然，日后合资公司向股东分配利润时将涉及个人所得税。但是，国家税务总局已经对非亲属关系的个人受赠房屋征税，一些地方税务局也已对个人受赠股权征税，尽管其合法性受到质疑，如果考虑股权赠与还须向当地税务局确认。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

园区J公司的龙先生打算和一位美国人在上海成立一家LED显示器制造公司，注册地址选在我们园区内。但考虑到中国自然人不能成为中外合资企业的股东，所以他们打算由龙先生先设立一家内资公司，再由美国人对该内资公司增资，使之成为中外合资企业。这种做法可行吗？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

这种做法依法可行。

2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》（简称《暂行规定》）第10条第3款规定：“被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位1年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》取代了《暂行规定》，将上述“享有股东地位1年以上”的要求删除，其第18条也没有规定对中国自然人股东保留股东身份的时间要求。因此，这位中国创业者可自行设立内资公司后，由美国投资人向该内资公司增资，经过商务部门审批通过后将其内资公司变更为外商投资企业。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

有一位外国友人在我们园区工作了几年，有一定的人民币收入。现在他想用这笔资金设立一家内资公司，请问这样可以吗？如果不可以，他作为外国人以人民币出资也算外资公司吗？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

首先，外国人在中国以其自身名义设立的公司一定是外资企业，而不是内资企业。根据《外资企业法》第2条的规定，一个公司之所以为外资，不是依据股东的出资货币来判断，而是依据股东的国籍。因此，外国人在中国境内设立公司，哪怕以人民币出资，也是外资公司。

其次，按照你所说的这种情况，这位外国人并不能以其取得的人民币收入出资设立公司。原对外贸易经济合作部《关于外商以人民币投资有关问题的通知》规定，“经批准，外商也可以用从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资”，“作为外商出资的人民币，必须是该外商从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润”，其他非投资所得人民币资金均不得作为公司出资。

你的这位外国友人的人民币资金仅是其工资薪金，而并非此前开办外商独资公司所得之利润，所以并不能以其投资设立公司。其若想在中国设立公司，可以先依法换汇，再以外汇出资设立外资企业。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我有一同事为香港人，想在内地开公司，请问香港人可以在内地开设有限公司（做内资）吗？如可以要如何做？不可以要如何做？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

根据我国外商投资的相关规定，香港个人或公司在大陆境内投资参照外商投资的规定办理，也就是说，香港个人在内地开公司需按照外商投资的规定办理审批手续，视为外资企业，不能注册为内资企业。

外资企业相对于内资企业来说，其设立手续只是稍为复杂些，如果没有其他考虑，建议直接设立为外资企业。当然如果一定要设立为内资的，可以考虑采用隐名投资的方式操作，即名义上登记股东为内地个人而实际股东为香港个人，当然前提是公司经营项目属于国家鼓励或者允许外商投资的领域，否则该隐名投资协议会因规避法律规定而无效。

此外，需要提醒的是，在广州可以申请设立“港人内资公司”，这是广州政府专门为香港人在广州设立“内资公司”而制定的一种政策，设立这种类型的公司，程序比设立一般的内资公司稍为复杂些。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

最近我认识一位海外留学工作归来的创业者，他现已加入外国籍，目前居住在上海。这位创业者想联合其他境内人士在我们园区设立一家内资企业，但要求其持股比例须高于25%；一旦该内资企业成立，这位创业者将引入外资，建立中外合作企业，其中外资比例将在50%以上。

现在有以下几个问题：第一，加入外籍的海归人员能否投资设立内资企业，换句话说，在保证其股权比例为25%以上的情况下，企业性质又为内资？第二，内资企业对外投资有无限制，比如成立年限、投资比例、盈利与否？第三，我听说外商投资企业在中国的投资收益可以免征企业所得税，那么该“投资”包括股权投资和债权投资吗？一个外国自然人的投资收益可免征个人所得税吗？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

在此我简单地解答一下你的问题。

首先，从法律角度看加入外籍即为外国人，外国人无法设立内资企业。变通的办法是与一中国实体（自然人或法人）达成协议，由中国实体作为显名股东，外国人作为隐名股东，但此种办法不能完整地保护该外国人的权益。

其次，内资企业以公司为例，对外投资无限制。

再次，没有“外商投资企业在中国的投资收益可以免征企业所得税”此种说法。原来对于特定区域的生产型企业尚有企业所得税上的“两免三减半”政策，但自2008年1月1日新《企业所得税法》实施起，新设外商投资企业在企业所得税上与内资企业已享有同等待遇，该法公布前批准设立的原享受低税率优惠政策的外商投资企业也将在新法实施后5年内逐步过渡到法定税率。当然，西部大开发税收优惠政策除外。我国以前曾经对于外商在境内投资所得利润汇出时免征所得税，现该项优惠亦已取消。

其实，根据你所说的情况，既然该公司最终要引进外资，建立中外合作企业，不妨在设立之初就作为中外合作企业设立，既无需刻意规避法律，将来引进新的外资时审批程序也相对简单。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

有一位外国人昨天向我打听在我们园区设立外商投资企业的事情，他打算以个人名义设立独资企业，但审批材料中涉及外国自然人投资人身份证明文件，他想知道凭护照是否可以。这个问题我也有些疑惑，特向您请教。

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第5条的规定，“申请外商投资的公司的审批和设立登记时向审批和登记机关提交的外国投资者的主体资格证明或身份证明应当经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证”。但本条仅是原则性规定。

国家工商总局外资局《〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉重点条款解读》第3条第（二）项中规定：“在实践中，护照作为国际通行的公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件证明，在持有人办妥签证和入境手续后，其提交的复印件经与原件核对无误，可以作为外国投资者的“身份证明”使用，无须公证、认证。对没有办妥签证和入境手续的外国投资者，其护照不能作为有效“身份证明”，仍应以经公证认证的该国有权部门签发的文件作为其身份证明。”因此，如果你说的这位外国人已经办妥了签证和入境手续，其护照可以作为身份证明使用，否则仍须经过公证认证程序。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

上次咨询的那个外国人想要在我们园区设立一家咨询公司，经营范围想包括法律咨询在内，请问是否需要获得司法部门的审批？具体从事法律咨询业务时有何限制？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

根据2015年修订的《外商投资产业指导目录》，法律咨询（提供有关中国法律环境影响的信息除外）系禁止外商投资产业之一。事实上，在中国境内的外国律师事务所均系根据《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》、《司法部关于执行〈外国律师事务所驻华代表机构管理条例〉的规定》等设立的代表机构，并非公司。也就是说，在中国提供法律服务的机构即律师事务所并不在工商管理部门注册，而是在司法行政机关注册，因此，无法设立外商投资法律咨询公司。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

有一家注册在我们园区的中外合资房地产开发公司，最近在考虑建立一个购物中心，不知有何限制性规定？

是否可由两个自然人注册一家商业公司，然后以该商业公司名义运作购物中心，但由该合资公司的外方出资且该二人实际受控于该外方呢？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

购物中心属于零售或批发型的商业企业，《外商投资商业领域管理办法》等法律规范对此有一些限制。根据《外商投资产业指导目录》的规定，一般商品的批发、零售、物流配送属于鼓励外商投资产业，而粮食、棉花、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农药、农膜、化肥的批发、零售、配送则属于限制或禁止外商投资产业。这里所谓“一般商品”即限制或禁止外商投资产业目录中所涉商品之外的商品。对于你所说的购物中心，如果涉及粮食、植物油、食糖、烟草等的批发和零售，就属于限制或禁止外商投资产业。审批部门将会从严审批此类项目。

关于投资方式，既可以由该中外合资房地产开发公司的外方股东直接申请设立该购物中心，也可以变更该房地产开发公司的经营范围，甚至可以由该房地产开发公司投资设立购物中心。你所说的两个境内自然人作为商业公司显名股东、外方作为隐名股东的做法，有规避中国法律之嫌。即使可行，对于股东权益的保障也存在较大风险，对双方之间协议安排要求很高。

值得一提的是，若以该房地产开发公司再投资设立商业企业，虽然我国法律对于外商投资企业再投资持鼓励态度，但是由于该购物中心属于限制外商投资的项目，外商投资企业境内投资仍需比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。换言之，即使以该房地产开发公司再投资设立商业企业，仍需遵守外商投资限制类项目的管理规定，并经审批机关批准。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

有一家欧洲连锁健身俱乐部打算开到中国来，目前想先在我们园区内设立一家代表处或者办事处，待准备工作就绪并找到合适的中方合作伙伴后成立中外合资公司共同经营。现在该外方投资人托我向您请教几个问题：

一、这种进入方式是否合法可行，或者有无其他更优选择，费用大概需要多少？

二、如果选择中外合资方式，是否影响品牌的归属？

三、健身俱乐部属于哪一行业？

四、若公司在上海注册成立，是否能在其他城市开设健身俱乐部？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

首先回答你的第三个问题。根据《外商投资产业指导目录》（2015年修订）的规定，“健身”归于“文化、体育和娱乐业”，位列于鼓励外商投资产业目录之中。

回到第一个问题，由于该项目属于鼓励类项目，法律对于投资形式、外资比例等均无限制，因此，外商既可以设立中外合资企业，也可以设立外商独资企业。如果对中国健身市场还不很了解，或者有大量的准备工作要做，先设立外国企业代表处后再设立公司无疑是个审慎的选择。无论设立代表处还是设立公司，所费均不很多，只有小额的政府费用。当然，若设立外国企业代表处或者外商独资企业，必须委托中国律师事务所等代理机构代办，因此需支付一笔委托代理服务费，具体费用不一，一般需根据工作量决定。

对于第二个问题，首先要说明的是，“品牌”并不是一个法律概念，因此你实际所指的应是“商标”。商标的归属不是绝对的，要看具体的安排，但前提是该商标在中国注册，如果该商标未在中国注册，则所谓商标使用许可是没有意义的。就外商而言，对于商标注册有多重选择：（1）可以由外方直接在中国申请注册，在获得注册后许可中外合资企业在中国使用，这样商标所有权由外方投资人享有；（2）也可以在外方申请注册商标获批后以商标所有权作为外方出资投入中外合资企业中，那么根据中国公司法的规定，商标所有权应依法转让，则商标所有权变为由中外合资企业享有；（3）还可以由中外合资企业以自己名义申请注册，商标所有权即归该中外合资企业所有。通常外商为保护其商标而采用第一种方案。

对于第四个问题，公司在上海注册，在其他城市开设健身俱乐部当然是可以的，但需设立子公司或者分公司。前者为独立法人，有独立的民事行为能力，后者不具备法人资格，一切行为后果均由母公司即该外商投资企业承担。此外，外商也可以特许经营的方式在中国快速扩张，即由该健身俱乐部注册商标所有人作为特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（“被特许人”）使用，被特许人按合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用。若采用此种方式，除需向商务部门备案外，前提条件是特许人享有商标所有权，而且在特许前拥有至少两个直营店且两个直营店营业时间均超过1年。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我有一位好友早年移民加拿大，现已入加拿大籍。他在国外取得了早教硕士的学位，之后一直在加拿大的一家著名的早教机构任教。考虑到目前国内一线城市很多家庭愿意自己的幼年子女接受西方的早教，这是一个巨大的市场，我的这位朋友想在国内和另一中国人开办早教中心。但是他现在尚存一些疑问，特向您请教。首先，这个拟设立的早教中心的法律地位如何，是否应设立教育咨询公司？其次，为了增强公信力，我的朋友想要把加拿大的早教品牌引入中国，那么是否应该在国内设立子公司，或者办事处，还是中外合资企业？哪种方式审批最简便，对资金要求最小？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

首先分析该早教中心选择组织形式的问题。

第一种选择：中外合作办学。根据《中外合作办学条例》第3条第1款，中外合作办学属公益事业；因此，若设立中外合作办学机构，该早教中心即为享有独立财产权的公益法人。根据《中外合作办学条例》第12条第2款的规定，“早教”作为“学前教育”，应由拟设立办学机构所在地的省级政府教育行政部门审批。中外合作办学其实存在诸多限制和不便，比如：受限于合作办学机构的公益性，其收费项目和标准须依照国家有关政府定价的规定确定并公布，未经批准，不得增加项目或者提高标准；其收取费用应主要用于教育教学活动和改善办学条件，这两项要求与外方可能希望实现的营利目的相去甚远。再比如，合作办学机构受教育行政部门监管；申请设立合作办学的中外教育机构都必须为具有法人资格的学校；合作办学机构的设立应参照国家举办的同级同类教育机构设置标准执行；外方合作办学者应从本教育机构中选派一定数量教师到中外合作办学机构任教；实施非学历教育的，应按照国家有关规定颁发培训证书或者结业证书，等等。正因为以上种种限制，除高等教育之外，较少有选择此种组织形式的案例。

第二种选择：教育培训咨询公司，这是最常见的组织形式。因为设立的是咨询公司，所以受工商行政部门的管理，而不受教育行政部门的监管，无须执行强制性的相关国家规定或标准。公司为企业法人，经营收益可由股东取得，而不再受制于学校作为公益法人在使用所收取费用方面的限制。公司形式下，选择外商独资或者中外合资需由你的这位朋友自己考量，法律上皆可。

再分析一下引入外国品牌的问题。

引进外国“品牌”，首先应当在中国注册该商标，否则难以得到强有力的保护。不注册直接使用该商标并非不可行，但一旦品牌做大，很可能被其他人抢注商标，或者被其他人“搭便车”经营山寨品牌。在中国注册商标与设立公司并不矛盾，也没有必然的联系。他可以选择将商标许可给国内的公司使用，也可以许可给自己注册的公司使用。至于你所说的“子公司”应该是指“外商独资企业”，这和中外合资企业类似，均须商务部门审批，审批难易差别不大，资金投入差别取决于合资协议的安排。但如果资金投入过低，不能满足经营需要，可行性研究报告也可能难以获得商务部门审批通过。如果自己经营早教中心，则设立代表处并不可取，因为外国企业代表处不能在中国从事经营活动。如果并非自己经营早教中心，只是将注册商标许可给国内的公司使用，那么设立代表处就足够了。

最后，如果是你的朋友而非外国早教机构到国内来创办早教中心，我们认为应留意他和该国外商标持有人之间的利益安排。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

有一位创业者希望和外商合资创办一家中外合资企业经营进出口贸易。他现在能提供人民币50万元作为投资款。考虑到设立中外合资企业的中方必须为法人，所以他设想先以这50万成立一家内资公司，再由该公司与外方申请设立合资企业。在这种情况下，他能否关掉原来的内资公司？另一种设想是设立内资公司后由外方对该公司增资，把该内资公司变更为中外合资企业。这样虽然可以在中外合资企业中保留他的自然人股东身份，但好像内资公司设立和外资增资之间必须等待一年时间。

请问哪一种方法更好，或者有无变通做法？这位创业者的想法就是短期内尽快成立中外合资企业经营进出口贸易，中方股东为自然人。

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

针对你所说的情况，2003年原外经贸部出台了《关于设立中外合资对外贸易公司暂行办法》及其补充规定，但该部门规章在2008年被废止，现在对该行业的限制已放开。另外，无论自营进出口贸易或者为他人代理进出口，因涉及在境内的批发、零售、佣金代理等，实践中还需适用《外商投资商业领域管理办法》等规定。

你说的两种方法总体上都可行，但你对细微之处的理解有些错误。对于第一种方案，中外合资企业的中方股东是内资企业，因此该内资企业不能注销，否则中外合资企业将会受到影响。

对于第二种方案，原《外国投资者并购境内企业暂行规定》适用于外国投资者认购境内公司增资的情形，其第10条第3款规定：“被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位1年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”但是2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》已经取消了“1年以上”的限制。

除以上两种方案之外，还可以在允许中国自然人与外商合资的地区设立合资公司，然后再在其他地区设立分公司。

如果要尽快运营起来，不妨采取第二种方案，先由该创业者设立外贸公司，然后根据《对外贸易经营者备案登记办法》申请进出口经营权。经营起来后，再由外方对该外贸公司增资，对此需要商务部门审批，但公司经营并无影响。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

此前咨询的J公司的龙先生准备在我们园区内先设立一家内资公司，然后以这家内资公司名义与一位美国人合资，成立一家中外合资企业。他想咨询一下外资最少能以多少人民币在国内注册一家公司？如果注册了一家公司，可以投资人的名义在农村建造厂房吗？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

根据我国最新修订颁布的《公司法》规定，我国公司的注册资本制度由以前的实缴制改为认缴制，并取消了过去关于公司最低注册资本的限制，但某些法律法规明确规定的特定行业将依然实行注册资本实缴制。

对于外商投资企业而言，除非是属于法律法规明确规定实行注册资本实缴制的行业，在新《公司法》下外商投资企业同样不再适用最低注册资本的限制。因此，就您的咨询而言，如果该企业属于法律法规规定中有最低注册资本要求的特定行业，则需按照相应的要求缴纳注册资本；若不属于法律法规规定的特定行业，则需根据企业经营所需的资金规模确认注册资本额。

需要指出的是，外商在中国境内注册公司必须以可自由转换的外汇或者中国法律允许的非货币财产出资，当然，法律也规定了例外情况，即外商经批准可以用从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润、从已投资的外商投资企业的清算后的依法分配所得人民币和转股所得的人民币出资。

关于以投资人名义在农村建造厂房事宜，首先，中国法律并不允许外商直接在境内建造厂房，而只能以外商投资企业的名义依法取得国有土地使用权并建造厂房；其次，如果试图在农村建造厂房，只能采取租赁场地并建造厂房的方式，房屋所有权仍为出租方所有，因而存在一定的风险。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

龙先生准备与美国人合资成立的中外合资企业的注册资本比较高，我们领导希望他们的投资总额可以达到法律规定的上限，但是美国人不太理解，他想知道中国对投资总额和注册资本的具体规定。如果投资总额和注册资本一样的话，是否会对以后财务收益报表和公司经营产生不利影响？另外，中国对投资总额的表现形式有无规定，是否一定要以现金投入中外合资企业？是否可以其他资产，比如房产投入？对于投资总额的到位时间有无限制？中外合资企业中，中方与外方投资比例有无规定？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》详细规定了投资总额和注册资本之间的比例关系，具体如下：

（1）投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。

（2）投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。

（3）中外合资经营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。

（4）投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

据此，注册资本相对于投资总额只有下限要求，没有上限限制，因此，注册资本等于投资总额未尝不可。至于是否会对以后财务收益报表和公司经营产生不利影响，首先应当清楚我国法律在注册资本之外规定投资总额的意义。注册资本是法定的投资要求，是各方投资者投入外商投资企业的出资，记载在公司的营业执照上。注册资本必须在公司章程规定的认缴期限内出资到位，并且不得撤回，只有经法定的减资程序才能撤回，或者通过依法进行利润分配或清算财产的分配才能收回。投资总额是指按照外商投资企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，开办外商投资企业所需资金总额。投资总额包括注册资本，但是投资总额与注册资本差额部分，可以由投资者以股东借款的方式投入，或者由外商投资企业向境内外金融机构贷款，因此，它是以债权形式存在的，是应当予以偿还的。因此，投资总额中注册资本的投入必须是符合公司法规定的货币或非货币资产，并且在章程约定的期限内出资到位，而超出注册资本部分，则没有投入的时间要求，但如果投入，一般是股东借款或者境内外金融机构借款。

对于外商投资企业，投资总额的概念相当重要。首先，投资总额与注册资本差额部分可以借款，而且可以向境外股东和境外金融机构借款；其次，我国曾规定，外商投资企业在投资总额内进口自用设备，除《外商投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外，都可以免征关税和进口环节增值税，而如果采购国产替代设备还可以申请退税。因此，外商应当用足政策，依法设定投资总额，并享受相应的便利与优惠。

关于中外投资者的出资比例，《中外合资经营企业法》只规定“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%”，而对于一些限制外商投资的产业，一般对外资的比例有上限限制，如不超过50%或者不超过33%等。因此，在遵守上述规定的前提下，中外投资者可以自由协商确定各自的出资比例。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

有个台商原准备在我们园区设立一家公司，注册资本1000万，第一期不少于20%注册资金到位时间为5月底。我们帮他把手续都办得差不多了，工商局在2月底就把营业执照打印出来了，但这个台商一直没有交4万元的规费，营业执照就一直在工商局放着。现在这个台商不想成立这家公司了，不想把资金投入进去，现在该怎么办？需不需要承担什么责任？比如说罚款之类？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

首先，从法律角度分析，2014年实施的新《公司法》不再对公司股东的出资期限作出规定，股东应根据公司章程规定履行其对公司的出资义务，因此只要该台商向政府部门缴纳相关规费并办理齐全证照后，且不论该公司在没有资金的情况下如何实际运营，但在法律上该公司仍然可以合法开业，因此不会遭到工商等部门的行政处罚。

但是这个台商似乎有些儿戏，既然他不想投资了，这家公司对他而言已没有实际意义，所以可以要求他寻找一个新投资者进行股权转让（出资转让），或者你们找人接手。如果没有人愿意接手，就只能注销。而如果该台商不做出任何行动而继续将公司营业执照留在工商局，根据《公司法》的规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。在此情况下，工商等部门也不会处以罚款等行政处罚，事实上，由于该台商尚未投入任何资金，也无从罚款。但是，担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司被吊销营业执照之日起3年内不能担任任何公司的董事、监事、高级管理人员。很多工商局还会对被吊销营业执照的公司进行公示或公告，或者采取其他诸如列入黑名单等措施，虽然不是直接的行政处罚，但会影响公司及其法定代表人的信用记录。因此，建议该台商慎重考虑投资事宜，以免影响其在大陆的事业发展。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

一家香港公司两年前进入上海，在我们园区设立外商独资公司，建设、经营一家星级酒店。其第一期出资已经到位，并已用于支付土地出让金。但由于各种原因，土建项目一直没有动工，后续的注册资本也一直没有如期到位。其间，该香港公司多次向审批机关申请延期出资。但现在的情况与两年多以前并没有什么改善，香港公司担心会面临行政处罚，特委托我向您咨询。

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

虽然香港是中国的一部分，但是香港投资者在内地设立公司比照适用外商投资法律，所设立的公司与澳门投资者、台湾投资者投资设立的公司合称为港澳台投资企业，香港投资者与上海投资者合资设立的公司又称为沪港合资企业。

2014年实施的新《公司法》不再对公司股东的出资期限作出规定，股东应根据公司章程规定履行其对公司的出资义务，而即使香港公司违反章程规定逾期仍未出资，由于其子公司是外商独资企业，香港公司作为唯一股东无需对其他股东承担违约责任，目前政府部门也暂无法律依据就此对其子公司作出处罚。因此在没有新的相关法律法规出台的前提下，香港公司及其子公司暂无由于注册资本未到位而被处罚的风险。

但是，由于该子公司所经营的内容涉及国有土地开发，香港公司仍应注意其子公司由于违反相关土地出让合同以及《城市房地产管理法》规定而缴纳土地闲置费甚至被收回土地使用权的风险。因此，建议香港公司慎重考虑子公司的发展策略，如果确认在短期内仍无开发意向，可以考虑通过合法程序将子公司股权转让或对子公司清算注销。此外，香港公司虽然不会由于注册资本未到位而被处罚，但其必须以其认缴的出资额对其子公司承担民事责任，如果其子公司不能清偿相关债务，该香港公司必须在其未到位的出资额及相应利息范围内承担补充清偿责任。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

一年多以前，J公司的龙先生在我们园区内设立了一家内资公司，然后以这家内资公司名义与一位美国人合资，成立一家中外合资企业（K公司）。最近，中外双方投资人之间产生了剧烈的矛盾，因为中方投资人早已缴足注册资本，而外方投资人按照约定应当在公司成立后一年内缴清资本，但实际上到现在仍未支付全款。现在有几个问题要请教您：

一、K公司是否需要做相应变更，比如注册资本、企业性质？

二、工商部门是否会对K公司进行处罚？若有，应由K公司支付还是外方投资人支付？

三、如果终止与外方合作，应根据什么法律规定清算或者变更？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

你的问题有一定的普遍性。在此依次回答如下：

一、《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，作为守约方的中方有权要求外方按照章程规定缴纳出资并承担违约责任。

二、《公司法》及相关配套法规在2013-2014年修订以后，目前政府部门暂无法律依据就一般外商独资企业未缴足注册资本作出处罚。

三、中方可根据《中外合资经营企业法实施条例》第90条第1款第（三）项，提出解散公司的申请，报审批部门批准，进入清算程序，清算程序结束后注销公司，或者根据《公司法》第10章和最高院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》提起诉讼解散公司。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区有一家建筑设计院，最近遇到一个较大项目的招标。一方面希望拿到该项目，另一方面考虑到自身实力的限制，该设计院打算与一家荷兰设计公司合作竞标，但因为时间有限且以后不一定经常合作，所以中外双方不计划成立合资公司，不知这样是否可行？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

一般而言，外国企业欲在中国从事经营活动，必须在中国设立公司或者进行营业登记，但是，根据中国加入WTO的承诺，允许某些特定类型的外国企业以跨境交付方式向中国企业提供服务，外国设计公司为中国企业提供设计服务就是允许跨境交付的情形之一。为此，建设部颁布了《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》。

根据该规定，外国企业可以跨境交付的方式在中国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务，但必须选择至少一家中方设计企业进行中外合作设计。因此，中国设计公司与荷兰设计公司合作竞标设计项目是可行的。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区内有一家从事商务咨询的外商独资企业不营业已经两个多月了。经咨询其股东得知，该商务咨询公司成立后打不开市场，考虑到反正没有雇佣员工，办公房屋租赁也即将到期，所以股东希望暂时关闭公司不营业，但保留在工商部门的注册名称。等股东在国内开发了一定市场，需要实体操作了，再开张该商务咨询公司。当然，这个时间可能比较长，一到两年都有可能。

但该股东也不确定这种做法是否可行，所以有几个问题特向您咨询：

一、暂时歇业的做法是否可行？

二、能否迁移该外商独资企业，比如从上海迁到浙江，但在浙江并不重新投资？如果可以，需要办理什么手续？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

一、对于该外资商务咨询公司希望歇业事宜，《外资企业法》及其实施条例等相关法律规范并没有直接规定。但《公司法》第211条第1款规定：“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”由此可见，中国并不认可公司歇业而保留营业执照的做法。但在实务操作中，只要该商务咨询公司能够偶尔经营一两单业务即可维持公司的存续。

二、外商投资企业迁移是可行的。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第14条即规定了外商投资企业迁移的操作步骤：“外商投资的公司迁移（跨原公司登记机关管辖的），应当向原公司登记机关申请办理迁移手续。跨审批机关管辖的，应当向迁入地审批机关提出申请。迁入地审批机关收到申请后，应当在5个工作日内征求迁出地审批机关意见；迁出地审批机关应当在收到征求意见函后的5个工作日内回复；迁入地审批机关收到意见后，应当在3个工作日内作出批复。原公司登记机关收到申请后，应当在5个工作日内征求迁入地登记机关意见；迁入地登记机关应当在5个工作日内回复；原公司登记机关根据迁入地公司登记机关和审批机关同意迁入的意见，收缴营业执照，出具迁移证明，并在10个工作日内将申请材料和公司登记档案移送迁入地的公司登记机关。申请迁移的公司凭迁移证明和审批机关的批准文件，向迁出地审批机关缴销批准证书，到迁入地审批机关领取批准证书，向迁入地的公司登记机关申请变更登记，领取营业执照。”但是，在实务操作中，外商投资企业在迁出之前需进行税务清算、注销税务登记，该手续比较繁杂，相应的还要向迁入地税务部门申请税务登记证。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区有一家生产型外商投资企业K公司，目前的经营范围是生产及销售自产产品LED显示器。但是，经营中该公司有时会销售少量的其他外国公司的产品。K公司担心这种超出当初商务部门批准范围的经营活动会导致行政处罚，所以打算增加经营范围，即增加对其他公司产品的分销权，但又担心增加经营范围之后需要增加注册资本。因此向您请教。

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

首先应当指出，生产型外商投资企业本身有权销售其自产产品，但是分销其他公司产品就属于外商投资商业企业的范畴，应当根据外商投资商业企业的相关规定申请增加经营范围，否则将会受到行政处罚。

理论上，增加经营范围和增加注册资本之间没有直接的联系，但需考虑经营规模对注册资本的影响。我国对于外商投资企业的投资总额与注册资本的比例有一定的要求，投资总额与注册资本之差额部分可以从境外借款，超过该差额部分则不能从境外借款，如果注册资本、投资总额不能与其经营规模相适应，将导致该外商投资企业无法从境外获得足以支持其经营的借款。因此，K公司设立时的注册资本与其现有经营范围内的经营规模应当是在一定程度上相匹配的。申请增加经营范围后是否依然匹配，取决于其计划的商业经营规模，对此，K公司在申请增加经营范围时需在可行性研究报告中详细分析。当然，我国新修订的《公司法》已经取消了最低注册资本要求，注册资本实行认缴制，审批机关因此不会要求外商投资企业增加注册资本，是否增加完全由外商投资企业自行根据经营需要作出决定。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我有一位台商朋友，他在台湾的公司是从事计算机软件开发和销售的。最近，他打算在上海设立一个办事处，看内地市场对其产品的接受和认可程度后考虑设立独资公司。这里有一些问题想请教您：

一、设立办事处，如果不从事经营活动，只从事一些市场调研、技术支持的工作，是否需要纳税？如果要纳税，是什么税？

二、从台湾汇款到大陆，有无限制规定？

三、如果日后设立独资公司，有无优惠政策？设立后短期内不从事经营活动是否可以？

四、能否把公司设在保税区？设在保税区有什么好处？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

台湾属于中国的一部分，但台湾居民到大陆投资参照执行外商投资的相关法律规定。

一、你所说的办事处，应该是指外国企业常驻代表机构。代表机构的设立、经营等活动，受到国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（简称《暂行规定》）、《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（简称《管理条例》）等文件的规范。根据《管理条例》第2条的规定，代表机构是指外国企业依照管理条例规定在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。《管理条例》第13条进一步规定，代表机构不得从事营利性活动。尽管代表机构只能从事非营利性活动，也必须领取税务登记证并依法纳税。首先，根据《暂行规定》第10条第1款和第2款的规定，代表机构及其人员进口所需要的办公、生活用品和交通工具，应当向中国海关申报，并照章缴纳关税和工商统一税（该税种已取消）；进口的交通车辆船舶，应当向当地公安机关登记，领取牌照、执照，并向当地税务机关缴纳车辆、船舶使用牌照税。其次，根据最新的国税总局《外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法》第3条的规定，“代表机构应当就其归属所得依法申报缴纳企业所得税，就其应税收入依法申报缴纳营业税和增值税”。

二、除外国驻华外交领事机构、国际组织驻华代表机构外，任何境内机构均需遵守《外汇管理条例》等外汇管理方面的规定。代表机构经批准设立并在外汇局登记备案后，可到银行办理开立外汇账户手续，可以直接从台湾汇款进该账户。

三、自2008年《企业所得税》法施行以来，新设外商投资企业的税收政策与内资企业已无差异。但除税务之外其他方面还有一些针对外商投资企业的优惠或方便，各地亦有不同。对于你说的外商独资企业设立后不营业的，《外资企业法》没有相关规定，因此适用《公司法》的一般规定。《公司法》第211条第1款规定：“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”

四、将公司设在保税区并无不可。如果在上海外高桥保税区设立公司，可参考《上海外高桥保税区条例》和中国（上海）自由贸易试验区的相关规定。在保税区设立公司，主要是考虑货物可以在保税区与境外之间自由出入，免征关税和进口环节税，免验许可证件，免于常规的海关监管手续。另外，还存在一定税收优惠和其他方面的便利条件。但是，该台商是从事计算机软件开发和销售的，有无必要将公司设在保税区值得考量。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区的K公司是一家生产型中外合资公司，因为今年中国楼市红火，K公司打算入股一家内资房地产开发公司，但不太清楚这种计划有无可行性。希望您能给予解答。

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

中外合资公司入股内资房地产公司属于外商投资企业境内投资行为，须按关于外商投资企业境内投资的相关规定操作。根据相关规定，外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，不得在禁止外商投资的领域投资，而投资限制外商投资的产业的须经审批机关批准。根据2015年修订的《外商投资产业指导目录》，房地产业即属于限制外商投资的产业，因此，K公司若要投资房地产开发，则必须经过被投资公司（即那家内资房地产开发公司）所在地的省级商务部门审批。而出于对房地产业进行宏观调控的需要，审批机关对于外商投资房地产业一般控制较严，但在不同地区、不同时期松紧程度也会不同，建议先向当地商务部门咨询批准的可能性，以免浪费时间和精力。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区内有一家内资商贸公司，现由于经营不善，股东想要把全部股权转让给其熟知的另一家外商独资的商贸公司，但该外资商贸公司成立只有一年多的时间。现双方正在谈判之中，有几个问题想要向您请教：

一、该股权转让是否属于外商投资企业再投资？是否一定要遵守有关外资再投资的相关规定？

二、如果可以进行股权转让，相关批准证书是否还需由国务院颁发？这在法律上有无明确规定？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

你说的这种情况是典型的外商投资企业境内投资，应当遵照有关外商投资企业境内投资的规定执行。外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，换言之，外商并不能通过以外商投资企业名义绕过商务部门审批而投资禁止或限制类行业。

对于该外资商贸公司而言，是否需要经过商务部门审批应根据其经营范围是否有属于限制或禁止类外商投资产业的内容，如经营商品包括药品、农药、农膜、化肥、植物油、食糖、棉花等商品。若有，则必须经过审批；若属于鼓励类或允许类的，则直接向工商部门申请登记。

关于批准证书的颁发，商务部已经多次下放外商投资商业企业审批权，一般由被投资公司所在地省级商务部门审批。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区有一家从事软件产品零售的外商独资公司。由于善于经营，公司越做越大，最近投资人希望投资电子产品销售行业，但因为投资人本国经济环境不佳，难以提供新的外汇资本，因此投资人考虑用该软件产品公司的税后利润设立新的公司，不知是否可行？另外，由该软件产品公司设立新公司，与其投资人直接设立新公司相比较，哪种更有利？设立外商独资企业能否以外国人在境内收入注资？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

外商以其在中国投资设立的软件产品零售公司获得的人民币利润出资设立外商投资企业是合法可行的。原外经贸部《关于外商以人民币投资有关问题的通知》规定，外商从中国境内举办的外商投资企业获得的人民币利润可以作为外商出资。但在这种情况下，必须向审批机关出具其所投资企业的利润分配证明及该企业纳税证明，经审批机关批准后，方可以人民币出资。该笔人民币利润的再投资，仍享受税收优惠待遇（如有）。

外商新设外商投资企业依据《外资企业法》及其实施细则、《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》等法律规范，而由外商独资公司设立新公司则需遵照有关外商投资企业境内投资的规定。直接由外商设立外资企业的好处在于，所设立的企业为外商投资企业，享受外商投资企业的优惠政策，且所设立企业资本完全由外商投入决定。而由外资企业境内再投资方式设立公司，因出资人是中国法人，因此所设立企业不再享受外商投资企业优惠政策，若再投资领域为限制或禁止外商投资产业，也不能绕过《指导外商投资方向规定》等法律规定的适用。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

您在上次回复中提到外资企业境内再投资方式设立的公司不再享受外商投资企业优惠政策，难道外商独资企业再投资设立的100%控股的子公司也不享受外商投资企业优惠政策吗？我觉得公司的资本来源完全是外商，应当算是外商公司吧？请您解释一下，新设的公司究竟属于内资还是外资？区分标准是什么？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

从理论上讲，只有外商直接设立的公司才称之为外商投资企业，并享受外商投资企业的优惠和便利。外商投资企业再投资时，由于其投资主体（即该外商投资企业）是中国企业法人，因此，所投资的公司不享受外商投资企业的优惠和便利。

但是，在实践中，又存在各种不同情形，各地的具体操作也并不完全一致。比如：外商投资举办的投资性公司境内投资，只要出资比例超过25%即为外商投资企业；外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于25%的，按外商投资企业设立程序设立，可享受外商投资企业待遇（东部沿海有一些地方也参照该规定执行）。此外，外商投资企业经营所得人民币利润可用以再投资，若以外商名义投资，则所设立的公司亦为外商投资企业。

若外商投资企业在限制类领域投资设立公司，仍须按外商投资企业设立程序设立，即所谓按外商投资企业管理。即使外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立的公司，也不能称之为内资企业（因为其资本来源并非完全是内资，甚至可能完全是外资），而是称为外商投资企业投资企业，在营业执照的企业类别栏目须加注“外商投资企业投资”字样。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

有一位美籍华人董某3年前以其个人名义在园区注册成立外商独资企业，现因市场萎缩、经营不善而濒临破产，董某打算关张大吉，但在清算时如果出现资不抵债的情形，是否会动用他的个人财产偿还债务？另外，有一家公司想收购董某公司的一套大型设备，但董某提出该公司必须承担一部分董某公司的债务，这样可行吗？如何操作？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

外商独资企业虽然是外商一人设立，但我国《外资企业法》规定“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，《外资企业法实施细则》更进一步规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司”。有限责任公司制度的本意即为公司以其全部财产对外承担责任，股东仅以其认缴的出资额为限承担责任。虽然上述法律法规均是在《公司法》允许成立一人有限公司之前颁布的，但依其设立的外商独资企业仍需遵守《公司法》关于一人有限公司的规定。《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，若董某已缴足其认缴的注册资本，且不存在抽逃出资或个人账目与公司账目混同的情形，即使公司破产，也不需要动用其个人财产清偿债务。

至于收购设备是否应当相应承担债务问题，一般而言，资产收购与出售方的债务没有直接关系，但是，如果董某要求收购方承担的债务是附载在设备上的债务，或者收购方愿意以承担债务的方式充抵货款，买卖双方均可以就此充分协商。但是，必须注意的是，由收购方承担出售方债务，涉及债务转移，应当经债权人同意，否则，转让无效。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区的F公司最近有外商拟注入资本，请问这是否表明公司一定要从内资变为中外合资？如果不想改变企业性质，可否接受外资参股？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外商向内资企业注资，无论外商投资比例多少，均须按照外资并购的审批程序由商务部门审批，因而企业性质一定会由内资企业变为外商投资企业，只是如果外商股权比例在25%以下，该企业不享受外商投资企业优惠待遇。

如果不希望改变企业性质又要引入外资，只能由外商进行隐名投资，但必须做好显名股东与隐名股东的协议安排。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

F公司经与外商反复协商，现改为由外商收购F公司28%的股权。如果最终该设想实现，F公司是否成为中外合资企业？若不是，怎样才能成为外商投资企业？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

正如上次邮件所述，外资并购内资公司，无论该外国公司收购多少比例的股权，F公司都将变更为外商投资企业。也许他们更关心的是能否享受到外商投资企业的待遇。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第9条第1款的规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇”。因此，外资并购F公司后，该软件公司将变更为由外商出资28%的中外合资企业，依法可以享受外商投资企业待遇。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区有一家已经营多年的外商独资企业，最近其投资人考虑并购一家内资同行企业，但对究竟选择由投资人直接并购还是由该独资企业并购难以定夺。所以特向您请教：外国公司直接并购境内企业，与该外国公司在沪设立的独资企业并购该境内企业，这两者有何区别，利弊何在？若以外商独资企业并购境内企业，对该外国公司及该独资企业有何要求？整个并购过程历时多久？另外，外商投资企业再投资时所谓的“外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的25%”的规定如何理解，该独资企业的出资能算外资吗？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

外国投资者直接并购内资企业的，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，而其在华独资企业并购内资企业的，则需遵守《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。因而，两者的审批要求和操作程序有所不同。

若由外国投资者直接并购内资企业，必须按照外资并购的审批程序由商务部门审批，并购后内资企业变更为外商投资企业，只要外商股权比例在25%以上，即可享受外商投资企业优惠待遇。

若由外商独资企业并购境内企业，操作程序会因所投资领域不同而有较大的差异。若在鼓励或允许外商投资的领域投资，可直接向被投资公司所在地工商部门办理股权转让登记，无需经过商务部门审批；若在限制外商投资的领域投资，则仍需经过商务部门审批。无论是否需经商务部门审批，一般情况下，外商独资企业并购境内企业后，该企业的营业执照将加注“外商投资企业投资”字样，但并不享受外商投资企业优惠待遇。至于对该外商投资企业及其外国投资人有无具体要求，要看具体行业是否存在相关规定。若设立外商独资企业的目的就是并购境内企业的资产，则仍适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

关于整个并购过程所需时间，因为企业并购是项复杂的法律工程，一般需经过初步接触调查、达成意向、全面尽职调查、合同谈判与签署、审批登记、交割等流程，所需时间取决于目标公司的资产、债权债务等各方面的状况以及谈判的进展等，在实践中通常需要数月乃至一两年的时间。仅就审批登记时间而言，外资并购的审批时间为30天，加上其他各项登记的时间，通常需要2-3个月；外商投资企业境内再投资的审批时间为10天，其他登记事项相对比较简化。

至于你所说的“外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的25%”来自《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第2条第3款：“外国投资者与外商投资企业共同在中国境内投资，按照国家有关外商投资的法律、法规办理，其中外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的25%。”显然该规定是针对外商投资企业与外国投资者共同在中国境内投资而言，并不适用于外商投资企业并购境内内资企业。换言之，外商投资企业并购境内内资企业并无外资持股比例一说，外商投资企业将取得多少比例的股权完全取决于并购双方的意愿。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

该外商独资企业从事计算机零部件进出口贸易，经过了解，欲收购的企业为从事电脑销售的内资贸易公司，他们希望收购该内资贸易公司100%的股权。现需进一步厘清的问题如下：

一、若以该外商独资贸易公司名义收购，是否收购后的企业成了内资公司？若为内资公司，是否就需受《公司法》约束，股东人数亦存在限制？如何才能享受外资待遇？

二、若以该外商独资贸易公司的外国投资人名义收购，是否意味着新设外商投资企业，怎样才能与该外商独资贸易公司合二为一？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

一、上次邮件中已经介绍过，外商独资企业并购境内企业后，该企业的营业执照将加注“外商投资企业投资”字样，但一般并不享受外商投资企业优惠待遇。无论内资公司还是外商投资企业，均需适用《公司法》，只是外商投资企业可以优先适用外商投资企业法律而已。另外，需要指出的是，修订后的《公司法》已经允许设立一人有限公司，因而并不影响外商独资企业收购内资贸易公司100%的股权。

二、无论以外商独资企业名义并购还是以外国投资者名义并购，均有两种方式，一是股权并购，二是资产并购。而若以外商独资企业名义进行股权并购，又有两种方式，一是保留该内资贸易公司，使其成为外商独资公司的全资子公司，二是将内资贸易公司完全并入外商独资企业，内资贸易公司注销。则以外国投资者名义进行股权并购，则确需新设外商投资企业，若要与原独资企业合并，还需办理一次合并手续。若为资产收购，若以外商独资企业名义进行，法律程序相对比较简单；若以外国投资者名义进行，则外国投资人将购买的内资贸易公司的资产注入其外商独资企业。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

上次咨询的并购事宜，最终外商决定进行直接并购，因此，那家内资贸易公司也将变成外商独资企业。请问具体需要办理哪些手续？另外，外国人担任企业的法人代表，是否需要居住证，还需要哪些证件？这些证照多长时间可以办好？最后，手续办理齐全后，该贸易公司还能销售电脑吗？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

由外商直接并购内资贸易公司属于典型的外资并购行为，应当按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》办理外资并购的审批手续、工商变更登记手续以及税务、外汇、海关等登记（或变更登记）手续。具体而言，该贸易公司应向商务部门报批该交易，报送文件包括：贸易公司全体股东一致同意外商股权收购的决议、贸易公司变更设立为外商投资企业申请书、并购后外商独资企业章程、股权转让协议、经公证认证的外商身份证明文件及资信证明文件、贸易公司营业执照副本、贸易公司的职工安置计划、贸易公司的财务审计报告和资产评估报告、贸易公司债权债务处置协议（若有）等。获批后即可在收到批准证书之日起30日内向工商部门申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。

外国自然人担任外商投资企业的法人代表，除其护照须经中国驻外国使领馆签证外，还要有在中国的居留许可，这可以在出入境管理部门办理。以在上海办理两年期居留许可为例，该外国人需提供在沪住宿登记证明原件、护照及签证原件、健康证明原件、单位申请公函、商务部门或外事部门出具的公函或上海市居住证B卡原件及复印件、企业批准证书、营业执照副本等。居留许可一般5个工作日办出。

外资并购后，内资企业变更为外商独资企业，已经得到审批机关的批准，并且相应办理了工商变更登记和其他必需的登记手续，因此，该贸易公司还能继续销售电脑。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

上次咨询的外资并购的事又遇到新问题：那家内资贸易公司是家国有企业，据说外资收购国有企业需要经过特别的程序，是这样吗？希望您介绍一下外资收购国有企业的一般程序。

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

确实，如果外资并购国有企业，除了应遵守《关于外国投资者并购境内企业的规定》外，一般还应适用《利用外资改组国有企业暂行规定》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《企业国有产权交易操作规则》、《企业国有资本与财务管理暂行办法》等国资管理的法律规定。一般而言，外资并购国有企业的基本程序如下：

一、收购方与被收购方国有产权持有人（“转让方”）接洽，达成初步收购意向后，收购方委托的第三方调查机构（一般为律师事务所、会计师事务所等中介机构）与被收购方签订保密协议等，开始进行尽职调查。同时，国有产权持有人应当组织被收购方进行资产清查、产权界定、债权债务清理，聘请具备资格的中介机构进行财务审计和资产评估。

二、收购方以从被收购方收集的资料为基础对被收购方进行评估，与被收购方谈判并妥善处理转让中涉及的相关事项后，草签产权转让合同。

三、转让方向国资管理部门提出改组申请。

四、在获得国资管理部门的批准后，将批准的改组方案向产权交易机构挂牌。经公开的竞价后，转让方选择确定受让方。

五、转让双方签订正式产权转让合同。

六、向商务部门报批。审批通过后，进行工商变更登记和其他相关登记。

七、受让方支付转让款，进行产权过户登记，完成收购。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区内K公司原本是由J公司的龙先生与一位美国投资者合资成立的从事LED显示器生产的中外合资企业，美国投资者因不能按时缴付出资，将其股权转让给一家香港公司，该香港公司又进一步增资成为其控股股东。现在该香港公司拟将其所持K公司的股权溢价转让给另一家香港公司。目前有几个问题待解决，特向您请教：

一、如何办理该股权转让手续，其程序如何？

二、完成股权转让需要多少时间（包括公司完成工商变更）？

三、两个香港公司之间的溢价股权转让是否适用香港法律？是否需向大陆税务机关缴纳预提所得税？

四、两公司之间的股权转让金是否需受中国外汇局管控？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

虽然香港是中国的一部分，但是香港投资者在内地设立公司比照适用外商投资法律，所设立的公司与澳门投资者、台湾投资者投资设立的公司合称为港澳台投资企业，香港投资者与上海投资者合资设立的公司又称为沪港合资企业。

一、根据《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款的规定，合营一方向第三方转让股权必须经合营他方同意。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，实际操作中的一般程序如下：首先召开董事会，就股权转让进行表决，以取得其他合营方的同意，同时，其他合营方还要放弃优先购买权；然后转让方与受让方签订股权转让协议，合资公司修改公司章程、合资合同；此后向商务部门提交股权变更申请书，获得批文后至工商部门办理股权变更登记手续。

二、根据前述《若干规定》第17条的规定，审批机关自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准，此后企业应自审批机关批准股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续；根据第18条的规定，企业应自变更外商投资企业批准证书之日起30日内向工商部门申请变更登记。同时，企业还应向外汇等部门办理相应的变更登记或备案。整个过程大概需要2-3个月时间，在实际操作中，很多地方审批的速度较快，只需1个多月就可以办完全部手续。

三、虽然股权转让协议的双方均是香港公司，但是其所转让的股权是内地公司的股权，因此，根据中国内地法律的规定必须适用中国内地法律，而且股权转让协议必须经该合资企业的原审批机关批准后方生效。

所谓预提所得税并非一种税种，本质上仍是所得税，只是针对在中国境内未设立机构、场所的境外企业而言。根据《企业所得税法》第3条第3款、第19条第（二）项以及《企业所得税法实施条例》第91条第1款的规定，本案中转让方应就其投资收益（即股权转让款减除其原始出资款后的余额）向内地税务机关缴纳所得税，操作中由该合资公司代缴。

四、由于股权转让双方均在香港，股权转让款的支付可以在香港进行，因此，并不涉及中国外汇局管控的问题。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区有一家内资公司，其在工商部门登记的股东为夏某与王某，均为中国人。而实际上，该内资公司的资本来源于境外某公司。现在该境外公司希望将该内资公司变更为其全资子公司，即外商独资企业。

请问：

一、可否以1元人民币象征性地从夏某与王某手中购买该内资公司全部股权？政府是否会予以批准？或者可否进行股权赠与？如果均不可，有无其他办法？

二、可否保留夏某继续作为该公司的股东之一，留给他10%股份，成立一家境外公司持股90%、夏某持股10%的中外合资企业？

三、若完成股权变更，是否必须对员工进行补偿（不解雇任何员工）？

四、办理这些手续大概需要多少费用？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

你所说的其实是很典型的隐名投资问题，只是隐名股东系境外实体。我依次回答你的问题。

一、能否以1元人民币为对价收购夏某、王某全部股权取决于该隐名投资有无规避中国法律以及审批机关的态度。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第14条的规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据”，“禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本”。但该《规定》第15条规定：“并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释”。因此，鉴于该境外公司在该内资公司设立之初已经完成了实际出资义务且一直作为该内资公司实际控制人，该境外公司是典型的隐名股东，隐名股东能否“显名”？首先要看该隐名投资是否规避中国法律，如果其所投资的产业是中国法律限制甚至禁止外商投资的，这样的隐名投资是无效的。如果隐名投资并未规避中国法律，现在以1元人民币的象征性股权转让款将隐名投资显名并不存在“变相向境外转移资本”的目的，理论上应当得到审批部门的认可。但是，根据我们的经验，审批部门一般不会轻易认可隐名投资行为。如果1元人民币的价格不能得到审批部门的批准，股权赠与的方式就更难获得批准了。

比较可行的方法是，该境外公司可向法院提起股东确权之诉，当然，前提是其隐名投资没有规避中国法律。该境外公司可以根据法院的生效判决向审批部门办理审批手续，并向工商等机关办理变更手续。

二、如果前述股东确权能够成立，该境外公司向夏某赠与10%股权本应可以，但是却违反了中国境内自然人不能与外商建立合资公司的规定。如果按照外资并购处理，则可保留夏某的股东身份，而外资并购的价格又会是个问题。

三、境外公司确权是隐名股东与显名股东之间的事项，无关该目标公司与其员工之间的关系，只要不解聘员工就无需对员工进行补偿。

四、如果按照外资并购操作，政府只是收取少许证照费用，但是，该境外公司需要支付律师费、审计费、资产评估费等服务费。如果通过向法院提起股东确权之诉，则需向法院缴纳诉讼费，此外还需支付律师费。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区内J公司打算购买一自然人黄某所持的外商投资企业的股份，现J公司将与黄某签订股权转让协议，请问这份协议需要到什么部门登记或备案？需要办理哪些手续？如何才能证明该协议的合法有效性？公证处有无此方面的职能？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

因为J公司与黄某转让的是外商投资企业股权，根据《中外合资经营企业法》及其实施条例以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等，该股权转让应经该外商投资企业的原审批机关审批，在获得批准后，还应向该外商投资企业的登记部门办理变更登记。股权转让审批所需提交的材料包括股权转让协议、该外商投资企业同意该股权转让的董事会决议、该外商投资企业的股权变更申请书、该外商投资企业原合同、章程及其修改协议等。该股权转让协议经审批机关批准后即生效，根据中国法律具有合法有效性，而公证处并无此方面职能。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

两年前，有一家香港公司在我们园区内设立了一家独资企业。现在有一家私营企业希望从香港公司手中获得独资企业的全部股权，但又希望保留该公司的外资性质，打算在香港进行股权转让交易。

现在的问题是：一、若该私营企业借用其法定代表人名义在香港收购，有何要求？若该私营企业在香港注册成立一家公司，有何要求？

二、股权转让的增值部分产生的所得税，在大陆交还是在香港交？

三、交易在香港进行，支付行为则全部在大陆，在法律上可行吗？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

一、若以该私营企业名义签订股权转让协议，无论签约地在哪里，均需将该独资企业变更为内资公司。若以该私营企业法定代表人名义在香港收购，由于此人的身份并未发生变化，仍为境内自然人，其与以该私营企业名义收购并无不同，但是，若以该私营企业法定代表人名义在香港收购香港公司，从而间接收购其在内地设立的独资企业，我国法律对自然人境外收购尚无限制（外汇需自行解决），但如果审批部门知晓该独资企业的实际控制人为境内自然人，将不会认可其外商投资企业待遇。若以该私营企业或其法定代表人名义在香港设立公司，以该新设立的公司受让香港公司在该独资企业的股权，依然存在如果审批部门知晓该独资企业的实际控制人为境内自然人，将不会认可其外商投资企业待遇的风险，此外，若以该私营企业在香港设立公司，还须经商务部门以及外汇管理局的审批。

二、根据《企业所得税法》第3条的规定，因为作为交易对象的独资企业股权在中国内地，香港公司股权转让收益来源于中国内地，因此，应向中国内地税务部门纳税。另外，根据香港法律，香港公司亦应就其境外所得收入纳税，这就产生了双重征税的问题，应当按照中国中央政府部门与香港特别行政区政府部门之间的避免了双重征税的安排处理。

三、交易在香港进行，支付行为在大陆并无法律障碍，但是，香港公司将不能合法地将股权转让款汇回香港。

祝好！

杨春宝律师

杨律师，您好！

我们园区有一家从事动漫设计的有限公司，注册资本100万元人民币。该公司股东为张某、李某、陈某，各自所持股权比例为50%、40%、10%。2009年4月1日，有一位澳大利亚籍华人韩某与大股东张某签订股权转让协议书，双方约定：一、韩某以人民币120万元收购张某所持全部的动漫公司50%股权；二、韩某在协议签订45日内向张某付清股权转让款；三、张某应在股权转让协议书签订后21日内向韩某提交张某购买的相关设备资产的转让清单（附件一），附件一由张某、韩某于签订股权转让协议书同日签署确认。然而，尽管有如上详细规定，在股权转让协议书签订后，动漫公司并未因此召开股东会，也未办理股权转让审批手续。

2009年4月20日，张某向韩某出具资产所有权转让书，内容有“兹张某将其所购相关设备资产（明细如股权转让协议书附表一）的所有权转让给韩某”。动漫公司先后三次向张某转款共计人民币120万元。同时动漫公司出具证明一份，确认该120万元转款系韩某个人所有，通过动漫公司支付给张某。

现韩某因为个人经济原因希望终止股权转让协议书，遂以动漫公司未召开股东会、未办理股权转让审批为由，请求张某返还全部股权转让款。请问，张某是否应当向韩某返还该笔款项？

顺颂

商祺！

张闯

张经理，你好！

因为韩某为澳大利亚籍，因此，韩某与张某之间的交易就不再是简单的股权转让行为，而是外国投资者并购境内企业的行为，不仅适用《公司法》，还应优先适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

根据该《规定》第21条，对于韩某收购张某所持股权的行为，应向商务部门报送文件，包括动漫公司股东一致同意韩某收购张某股权的决议、动漫公司依法变更设立为外商投资企业的申请书、新设外商投资企业的合同和章程、韩某购买张某股权的协议等。

就本案而言，韩某与张某之间的股权转让应经过两个步骤：首先，动漫公司股东一致同意张某对韩某的股权转让；其次，收集齐所需文件，向商务部门报批。根据中国法律规定，外资并购协议需经审批部门批准后方生效，因此，韩某与张某之间的股权转让协议能否生效需根据商务部门的审批结果确定。若韩某向法院起诉要求解除合同，鉴于双方已经签订股权转让协议并已实际履行，法院一般会询问动漫公司其他股东对该股权转让的意见，如果其他股东也同意此股权转让并放弃优先受让权，而且向审批部门申请办理审批手续也没有实质性障碍，法院一般会中止审理，责令动漫公司办理外资并购报批和登记手续。若最终获得审批部门的批准，则股权转让协议有效，韩某不得要求张某返还转让款，否则构成违约；若最终未能获得审批部门的批准，则法院会认定股权转让协议不生效，进而韩某可要求张某返还韩某已支付的转让款。

需要指出的是，该案中还存在其他一些问题。首先，张某作为动漫公司股东，其在出资后形成的资产为公司财产，其作为股东无权擅自处分，无权向韩某转让设备资产。其次，根据该《规定》第17条，外商以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准，因此，韩某须以外汇作为支付手段，若以人民币支付股权转让款必须经外汇管理机关的核准。

祝好！

杨春宝律师

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