由对方过错引起的违法行为，由于当事人一方的过错

民法典条文索引

《民法》第一百七十二条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续代理，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《中华人民共和国商业银行法》第三十五条商业银行应当严格审查借款人的贷款用途、还款能力和还款方式。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条合同法第四十九条规定的表见代理制度，既要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，又要求相对人主观上相信行为人善意取得代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，既要证明代理行为中存在合同、公章、印章等客观形式要件，又要证明其是善意的，认为行为人具有代理权而不丧失根据。

裁判案例:(2016)最高人民法院第800号

简介:2014年5月30日，作为甲方的招商无锡分行与作为乙方的中国光大长春分行签订了《同业存款协议》，协议约定乙方在甲方开立资金存款账户用于资金存放，存款金额为人民币3.5亿元(叁亿伍仟万元整)，并约定了存款期限、利息及违约责任。协议签署当日，光大长春分行向招商无锡分行支付3.5亿元存款资金。2014年8月13日，招商无锡分行向江苏省无锡市公安局报案称，光大长春分行张等人伪造公章，以光大长春分行名义与其签订委托定向投资协议，从平安银行深圳分行“资产管理通道”骗取聚鑫源公司刘某某贷款3.5亿元。2014年8月14日，无锡市公安局直属分局立案侦查。

2015年5月22日，江苏省无锡市人民检察院就被告人刘某某、张某涉嫌合同诈骗一案向无锡市中级人民法院发出起诉书，查明事实包括:“2014年5月23日至5月30日，张某通过光大长春分行向招商无锡分行转账3.5亿元，并加盖伪造的光大长春分行公章和虚假的委托定向投资协议、投资指令，据此，招商无锡分行根据协议约定将上述3.5亿元通过中山证券划转至平安银行深圳分行。2014年5月30日，刘等人用伪造的购房合同、公司资料与平安银行深圳分行签订了《委托贷款合同》。同日，平安银行深圳分行将3.5亿元借给聚鑫源公司在该行开立的贷款账户，后刘将该笔款项转出。

2015年11月5日，无锡市中级人民法院对被告人刘某某、张涉嫌犯罪一案作出判决。刑事判决书查明的事实包括:“2013年下半年，刘介绍时任中国光大银行汽车厂支行行长助理的张某，后又介绍侯某到招商局无锡分行。张、侯决定通过同业委托定向投资模式向聚鑫源公司融资。5月23日，侯某某持《委托定向投资协议书》和《投资说明书》到中国光大长春分公司签订合同。在此期间，张某谎称在上述书面材料上盖章，实则私自加盖了刘某某事先伪造并提供的中国光大长春分公司的公章和法人章并交给侯某某。同月29日，侯某某通知张某，光大长春分行开户预留印鉴为该行财务章、法人章，与从张某处取得的委托定向投资协议、投资指令上加盖的公章、法人章不一致，无法办理此项业务。张某随后伪造了一份内容为“光大长春分行财务章已磨破，由公章代替”的《情况说明》复印件，并在上述材料上加盖了伪造的印章。第二天，刘某的司机乔某某将所有材料带到无锡交给侯某某。据此，招商无锡分行根据协议约定将上述3.5亿元通过中山证券划转至平安银行深圳分行。5月30日，刘某、徐某持4份伪造的粮食购销合同及公司资料与平安银行深圳分行签订委托贷款合同，银行于当日将3.5亿元汇入聚鑫源公司账户。刘将这笔钱转给个人使用。

2015年9月6日，招商无锡分公司依据《委托定向投资协议》代表光大长春分公司向人民法院提起诉讼。请求确认《委托定向投资协议》合法有效，请求光大长春分公司继续履行《委托定向投资协议》。

最高人民法院认为:

关于双方是否存在委托定向投资法律关系，招商局无锡分公司主张双方存在委托定向投资法律关系的理由是，张构成表见代理。我们认为，招商局无锡分公司的这一主张是不成立的。首先，张的行为不构成表见代理。张系光大长春分行汽车厂支行行长助理，非光大长春分行员工。众所周知招商无锡分公司。虽然在实践中可能存在分行工作人员代分行进行业务营销和办理相关手续的情况，但没有证据证明已经成为行业惯例。而且招商无锡分行和光大长春分行之前从未进行过此类业务往来，光大长春分行也没有办理此类相关业务的套路。本案中，与张身份相关的职务行为应当是办理其所在分行的相关业务，但其能够进入光大长春分行营业场所且相关工作人员称呼其为的事实并不能产生其有权办理该分行相关业务的职务表象。招商局无锡分公司认为张的行为属于职务行为没有事实依据。其次，招商局无锡分公司未尽到尽职调查义务。无论本案中商业银行是否应当按照业务发生时的规定实现同业业务专营制度，代表光大长春分行签署同业存款协议的并非张某，而是光大长春分行员工张某某。但《委托定向投资协议》的签订并非由光大长春分行工作人员办理，招商无锡分行也未亲自见到张加盖公章和光大长春分行负责人，尤其是发现《委托定向投资协议》和《投资说明书》上加盖的印章与光大长春分行银行印章不符时，仍未引起招商无锡分行的重视。招行无锡分行不仅没有向光大长春分行负责人或相关业务部门工作人员核实，也没有联系张某，也没有就刘带来的“情况说明”向光大长春分行进一步核实。以上事实足以认定招商局无锡分公司主观上构成重大过失。据此，张的行为不符合表见代理的构成要件。招商无锡分公司主张其与光大长春分公司之间存在法律关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

百经解读

一、如何理解“表见代理”构成要件中“权利外观”的认定？

在文章最后一期“未经公司同意，代公司签订的合同是否有效？”“百典解释”部分分析了表见代理的构成要件。，包括①行为人无权代理；(2)行为人有出场权；(3)相对人善意且无过错。关于“权利外观”的认定，本案主要体现在以下几个方面:

(1)首先，招商无锡分行经理侯某某明知张并非光大长春分行同业票据部工作人员。他不应仅仅因为张某是光大汽车厂支行行长助理和光大长春支行部分员工就称张某为(龙)，即认为代表他签署《委托定向投资协议》。

(2)同业存款协议是在张某的联系下签订的，但代光大长春分行签订同业存款协议的人是张某某，招商无锡分行经理对此知情，只能证明其有理由相信张某可以联系张某签订委托定向投资协议，而不能证明其有理由相信张某有权代其签订委托定向投资协议。

二、如何理解“相对人善意且无过错”中的“表见代理”？

对于善意且无过错的相对人的认定，我们需要注意以下几个方面:

(1)相对人善意。所谓善意，是指相对人不知道或者不应该知道行为人实际上没有代理权。只有当相对人是善意的主观时，他的利益才能得到保护。如果他是恶意的，就应该承担没有代理权的后果。在确定相对人的善意时，应把握以下两点:一是度，即相对人在与行为人进行交易活动时，由于形成了表见事实，即使相对人尽到了合理谨慎人应尽的注意义务，也不应知道行为人实际上没有代理权。二是时间，即只有当代理是法律行为时，对方才不知道代理人没有构成商誉的代理权。如果相对人在表见代理是一种法律行为后知道，不影响表见代理的认定。

(2)对方没有过错。所谓无过错，是指相对人对无代理行为人的不知情不是由于疏忽或者懈怠造成的，即相对人在不知情上没有过错。同时需要注意的是，一方当事人有过错的，前提条件是有需要尽到谨慎义务的事项或标准，以此来考察和衡量其是否有过错。

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作者|赵

编辑|新媒体运营部

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